回顾与分析：适用中国法律相关问题的解释分析

第一阶段，1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（已失效）第二部分“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”第11项规定。

第二阶段，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

第三阶段，2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已失效）第9条第1款规定。

第四阶段，2010年《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。这是我国第一次在法律规则中明确了外国法的查明责任。

第五阶段，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第18条规定：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

综合上述不同时期的立法与实践，可见我国并未简单采纳外国法“事实说”或“法律说”，而是采用实用路线，以法院（法官）查明为主，当事人提供为辅的做法。但从1987年、1988年最高人民法院的两个司法解释看，当时的态度更倾向于由人民法院查明外国法，“由当事人提供”也是人民法院查明外国法的途径之一，这一改变在2007年司法解释中比较明显，即人民法院有义务查明外国法是基于最密切联系原则而确定某外国法应予适用时，一方面法院自行查明，另一方面延续以前做法由法院要求当事人提供，但是，如果是当事人选择适用外国法时，当事人提供外国法就是当事人义务使然了。可见，在2007年外国法查明的理论与实践中，查明外国法义务或责任的分配，就逐渐清晰了，事实说或法律说基本让位于“实际说”，也就是根据实际情况，进行外国法查明责任的分配。

就目前司法实践来看，第一、三阶段的司法解释已经失效，第四阶段2010年《涉外民事关系法律适用法》虽然第一次以国家立法方式规定了外国法查明的责任，但依然没有规定查明外国法的途径，第二、五阶段的两个司法解释，虽然从理念上并不矛盾，但查明外国法途径的规定还是在1988年司法解释中更为清晰。下面我们有必要分别针对这几个途径进行分析，从而更能有力论证司法合作中的外国法查明途径新发展。

1.条约途径

我国与三十多个国家签订的双边司法协助协定中，都规定有“交换法律资料”。该途径的适用通常通过双方指定的中央机关——司法部进行，通常是请求书途径，也就是将请求司法协助的事由根据约定的格式文本制成请求书，由两国司法部进行转递，再由司法部敦促相关执行部门（法院居多）予以协助完成。

但是，通过该途径查明外国法，在实践中并不多见，一方面是我国司法部面临的刑事、民事司法协助——遣返、引渡、移管、送达、取证、裁决承认与执行等请求与反请求非常多，工作人员有限；另一方面是此类途径进行的活动普遍存在程序繁琐、效率低的特点，所以，如果需要查明外国法，则首先由请求法院将所有符合条件要求的请求书报给最高人民法院，其次由最高人民法院转交我国司法部，再次由我国司法部转递给对方国家司法部，复次由该国司法部具体落实到执行部门办理，最后按原途径反馈办理意见。不难想象，其中会有多少周折，例如请求书格式是否合乎要求、请求书的语言或翻译是否精准、请求是否明确等，其对于相互主权的尊重是很充分的，但必然也牺牲掉了效率。所以，在涉及外国法查明时，该途径几乎不被采用。(www.xing528.com)

2.使领馆途径

根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》规定，使领馆有权利进行有关法律方面的查询，例如《维也纳外交关系公约》第3条规定，除其他事项外，使馆之职务如下：以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报；《维也纳领事关系公约》第五条领事职务中规定领事职务包括：以一切合法手段调查接受国内商业、经济、文化及科学活动之状况及发展情形，向派遣国政府具报，并向关心人士提供资料。所以，外国驻华使领馆调查我国法律情况并提供查明，或者我国驻外使领馆调查驻在国法律等情报，都是合法的，无论从职责范围到收集材料的便捷性，这一途径实际非常有效。但截至目前，我国外交部门有为立法机关立法需要而查询外国法律的实践，但鲜有或者根本没有我国法院请求中国驻外使领馆或者外国驻华使领馆提供法律查询的实践。^[10]

3.当事人途径和法律专家途径

由当事人和法院分别承担外国法查明责任，符合诉讼公平和效率原则，各尽其力、各尽其责，在某种程度上，因为当事人个人能力、资源更强，当事人查明外国法还能弥补法院之不能。当然，法院（包括法官）的职责和能力还是毋庸置疑的，且在查明外国法方面具有不可替代的优势。

我国目前立法是将当事人查明外国法限定在当事人依意思自治原则选择了外国法的情况下，而在其他冲突规范指向外国法时（例如最密切联系原则），法院依然承担主要的查明责任，同时法院也可以要求当事人提供外国法。虽然同样是当事人查明外国法，但两者之间还是有区别的，最大区别在于在当事人选择外国法时，尤其他以外国法来主张权利时，他在查明外国法方面具有相当大的责任。换句话说，如果他不能查明该外国法或者提供该外国法，他的权利主张就没有任何意义，如果他提供的外国法是错误的，那么适用法律错误的风险也主要由其承担；反之，法院要求当事人查明外国法是基于法院首先应该履行其职责义务的情况，当事人的作用是辅助性的，外国法查明的压力或者责任仍在法院（法官）。

那么，这一途径的适用问题在于当事人无法查明外国法或者查明错误，有无补救。另外一个问题是，我们研究这一问题还设定在“一带一路”的背景下，北京与一带一路沿线国家之间进行了民事司法合作，所以当事人查明外国法的前提相比之下就比较复杂，主要原因在于我们强调的民事司法合作不同于民事司法协助，如果是在争议解决中，那么探讨当事人查明外国法是有可能的，但如果不是，比如涉及商事法律关系的建立，就需要对有关国家的立法和实践进行比较全面的了解，那么查询彼此法律的途径就应在“当事人（此时或许称之为甲方乙方更合适）”之外，比如司法局、工商行政管理部门等。

所以，相比较当事人查明途径，法律专家查明更有实际意义，我们之所以将两者放在一起进行途径分析，事实上是因为当事人查明外国法通常都是通过他们聘请的律师或者法律工作者，律师或者法务人员查明外国法的途径就宽泛多了，概言之，就是我们通常所说的专家途径。

但问题随之而来，如何判断法律专家，又如何判断其提供的专家意见或者法律意见是对的，如果错误的话，能否追究其责任，这是目前实践中遇到的问题，我们随后专门论证，这里暂且搁置不谈。