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一带一路背景下我国外国法查明制度的困境与出路

时间:2023-07-19 理论教育 版权反馈
【摘要】:德国属于比较典型采用法官职权主义诉讼模式的国家,外国法律被视为法律而交由法官查明。值得注意地是,德国法官需在判决书中说明外国法的查明途径,以示正听,否则可以被当事人以违反法官义务而告诉。

一带一路背景下我国外国法查明制度的困境与出路

“一带一路”倡议的核心是经贸问题,在实施过程中可能产生的纠纷多为平等主体之间的涉外商事、民事案件,正如上面一个问题就几个主要法律风险做了分析一样,规避风险、捋顺各类法律关系、将双赢目标最大化实现,其中一项法治保障路径是外国法查明。

当前“一带一路”沿途涉及的众多国家和地区既有属于大陆法系的俄罗斯、哈萨克斯坦、越南、波兰等国家,也有属于英美法系的马来西亚、新加坡、印度、巴基斯坦等国家。这些沿线国家多属于发展中国家,之前同中国的民事和商事往来并不频繁,在我国进行法律执业的专业人员不多,其法律多不为我们所熟知,不属于实践中法院查明频率较高的国家和地区;且这些国家有很多非英语国家,在查找法条、查询网络、论著等资源时存在着语言障碍和困难。[8]

在“一带一路”倡议保障实施的过程中,查明外国法或者外国法查明绝不局限于国际私法上的上述定义,可以说,外国法查明的意义要深远得多,一方面是冲突规范援引使然,另一方面也是为某种法律关系的有效成立而去寻法。但从司法角度,国际私法上的外国法查明更贴近司法合作的本意,所以本部分内容主要从国际私法角度来谈。

具体而言,以下问题值得我们关注:

1.外国法查明义务的分配

在案件应当适用外国法的情况下,谁有义务查明外国法,法官还是当事人,对此向来有不同说法。概括而言,还有三种学说,分别是事实说、法律说和折中说。

第一,事实说就是把外国法看做事实,由当事人主张和证明。这中间以英美国家为典型代表。

第二,法律说就是把外国法看做法律,由法官依职权查明。德国是这一理论的捍卫者。(www.xing528.com)

第三,把外国法看做事实,原则上由当事人负责举证,但法官也可直接认定。

第四,把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时也可要求当事人予以协助。

综上所述,德国采用法律说,英美国家采用事实说,但大多数国家从理论角度很难归类是采用法律说还是事实说,事实上,大多数国家还是将外国法置于法律与事实中间,既要求法官承担一定责任,也要求当事人积极参与。

2.外国法查明的基本途径

该问题与外国法查明的责任分配密不可分,具体来讲,如果将外国法视为法律,查明义务归法官,则查明外国法的途径就由法院或法官主导;反之,外国法则由当事人提供,如果提供不了,当事人就面临起诉不能或被驳回境地。

在美国,立法没有规定外国法的查明方法,基于三权分立宪政框架,美国法院一般也不会请求行政机关(如其外交部门)协助查明外国法,司法实践中的途径主要是通过专家作证、参考学术论著、查询法律专业数据库等。其中由当事人主导的提供附具相关外国法原件及英译本的专家宣誓书或专家证言,是其公认最重要的证明方式。[9]英国情况大致相同,任何由于其职业或工作已实际获得相应外国法律知识的人均有资格成为专家证人。

德国属于比较典型采用法官职权主义诉讼模式的国家,外国法律被视为法律而交由法官查明。法官或者依据个人研究水平、能力进行法律查明,或者向有关学术机构进行查询,比如马克思—普朗特外国法与比较法研究所,或者通过欧盟有关平台查询,当然,少数情况下,德国法官也会向有关专家、律师进行外国法查询,只是较少情况才会使用。值得注意地是,德国法官需在判决书中说明外国法的查明途径,以示正听,否则可以被当事人以违反法官义务而告诉。

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