京郊农村土地流转的法律问题研究与优化探讨

马　强^[1]

我国农村土地流转的各类方式交叉混合，且又缺乏统一的规范性文件，出现矛盾时难以解决。而现在国内对农村土地流转的研究囿于土地流转方式、各地经验总结等，极少从司法判例入手，对农村土地流转中立法、执法和司法各环节的问题进行细致、深入的研究。

本文拟从审判实践入手，补充完善农村土地流转相关问题的法学研究，并在此基础上进行具体制度设计，对完善京郊农村土地流转机制提出相关建议，使之既适应经济发展的高效需求，又能够保障农民的合法权益。

根据《农村土地承包法》以及《物权法》的相关规定，农村土地承包经营权可以理解为土地承包经营权人为从事特定的农业生产（包括种植业、林业、畜牧业等），直接支配承包的农民集体或者国家所有的农村土地并排除他人干涉的权利。

首先，作为农村土地承包法律关系标的的“农村土地”专指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地，这与一般意义上的农村土地不是同一层次的概念，农村建设用地和未利用地不应包括在内。

其次，对农村土地的使用目的必须为农业目的，即以耕作、养殖、种植竹木、畜牧为具体内容而使用农村土地。只有以农业生产为目的对农村土地的使用，才有可能归为土地承包经营权。《农村土地承包法》所规定的农村土地承包经营权包括两类，即农村集体经济组织内部的家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得“四荒”等农村土地的土地承包经营权（以下简称“以其他方式承包”）。对于前者，需要赋予农民长期、有保障的土地使用权，对于后者因承包“四荒地”的周期长、投入大，有必要给予特殊保护，故而发包方、承包方之间需要建立一种物权关系。审判实践中发现，有的集体经济组织将农村建设用地、未直接用于农业生产的空地对外发包，土地使用用途亦没有明确限制，上述合同亦冠以“农村土地承包合同”之名，但实质上上述合同性质不属于农村土地承包合同，应当按照《合同法》《土地管理法》关于土地租赁的相关规定处理。

2005年1月7日经农业部审核通过，并于2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农地承包经营权流转作了较为全面的指导性规定。依据《农村土地承包经营权流转管理办法》，农地承包经营权流转的定义为：在坚持农村家庭承包经营制和稳定土地承包关系的前提下，依照平等协商、依法、自愿、有偿的基本原则，并且在不能改变承包土地的农业利用方向、流转合同规定的流转期限不得超过承包合同的剩余期限、不得损害利益相关者和农村集体经济组织的合法权益的限定条件下，拥有农地承包经营权的农户，以一定的价格、方式和模式，依法将农地承包经营权的部分或全部权能让渡给其他农户、农业企业、农村集体经济组织或其他组织的行为。

不得改变农村承包土地的农业利用方向，是农地承包经营权流转的一个重要条件，如果改变了流转土地的农业用途，那就演变成违法征占地或者农地非农化问题；如果非法地将农村承包地非农化，那就是违法征占地问题，常见的如“以租代征”现象；如果依法规范地将农村承包地的农业用途改变，用于工业或城市建设，那就是农地非农化问题，就会涉及征用地制度、征用地收益、征用地补偿标准、失地农民安置等一系列问题。

我国多部法律文件都对农村土地承包经营权流转问题作了明确规定，如《民法通则》《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》等都有关于农村土地承包经营权流转的相应规定。此外，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称“《流转管理办法》”）、《农村土地承包司法解释》等部门规章对承包经营权流转的主要环节、流转合同的效力等问题进行了细化。

随着农村土地承包经营权流转日益增多，为了进一步规范土地流转市场，全国各省、市根据具体情况制定了地方性法规，北京、上海、浙江、安徽等多个省市自治区制定了规范农村土地承包经营（流转）的地方性法规和规范性文件。如，2009年《安徽省人民政府关于农村土地承包经营权流转若干问题的意见》，2009年《上海市人民政府关于进一步稳定完善农村土地承包关系建立健全土地承包经营权流转市场的指导意见》，2010年《北京市农村工作委员会关于进一步规范本市农村土地承包经营权流转工作的意见》，2011年《陕西省人民政府关于促进农村土地承包经营权流转的指导意见》等。这些都是针对农村土地承包经营权的流转而专门设定的地方性规定。

《物权法》、《农村土地承包法》关于农村土地承包权的内容、流转方式等规定并不完全一致。如，《物权法》对于以其他方式承包经营权的流转是否需要依法登记取得承包经营权证或者林权证等证书未作规定，造成各方理解不同和审判实践中的定性混乱。此外，法律、政策的规定不够翔实、具体，相关条款含糊不清，也造成了法律适用的困难。

法律对于家庭承包土地的承包经营权流转方式除转包、出租、互换、转让外，其他流转方式只提到代耕和入股两种，《流转管理办法》对其他方式也仅表述为其他符合有关法律和国家政策规定的其他方式。各地在实践中还创造出一些独具特色的流转模式，包括：反租倒包模式、集体农场模式、合作模式、联合经营模式、土地信托模式等。上述模式是否完全符合法律和政策规定，尚存在争论。如，对于反租倒包，有截然相反的两种意见。究竟哪些流转方式为法律所明确禁止，进而因为违反法律、行政法规的强制性规定而需要认定流转合同无效，有待进一步明确。

同时，当下农村土地承包流转行为不规范。大量的土地流转采取了口头协议等方式，农村土地承包流转行为不规范，以致进入法院诉讼的很多案件当事人之间既又无书面承包合同，又无相关的案件事实证据，当事人的权利、义务不明确，法院查清事实和采信证据难度大，对农民的合法权益保护难度加大。

股权性土地承包经营权的流转，是指入股方以入股、合资合作等方式将物权性质的土地承包经营权或者是分离出来的部分权能转移给流入方，入股者取得股权，流入方占有和使用承包地的行为。对于流入方的主体资格，应限于具有农业生产经营能力的法人和其他组织（合作社、公司、合伙企业），不能为自然人和农户。流出方在土地流转后成为合作社的成员、公司股东或是合伙人等。农村土地承包经营权流转中许多流转形式的流转结果产生于与农村土地承包经营性质完全不同的其他经营形式，如入股、信托等。现行法律、法规已无法全部涵盖农村土地经营制度。

《农村土地承包法》对承包经营权入股的方式并未作出细致规定。根据各地实践，承包经营权入股根据承包形式的不同可分为两类：第一类是实行家庭承包方式的承包方之间将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营。此时的入股只在承包方之间进行，不能量化为股份投入企业，在股份合作终止时，入股的土地承包经营权应退回原承包户。第二类为其他方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成有限或股份公司，从事农业生产经营。

家庭承包土地承包经营权入股，只能发生于同样以家庭承包方式取得土地承包经营权的承包方之间，入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转。承包方之间应当以书面形式设立具有法人资格的土地股份合作社或农业专业合作社，合作各方的权利义务由协议约定，合作社根据协议约定取得债权性质农村承包地的权利，依法经营承包地。土地股份合作社（农业专业合作社）建立法人治理结构，实行民主监督和管理，依据入股协议和章程进行分红。在入股期间，除依法继承外，入股方不得以其他方式进行流转。土地股份合作社（农业专业合作社）解散的，入股承包地应当退回原承包方。随着农业产业经营的不断发展，农民专业合作社的发展规模日益扩大，以土地承包经营权作为出资入股成立农民专业合作社的流转方式即合作社公司化在重庆等地显现。但根据现有法律规定，家庭方式承包经营权转让的受让方只能是农户，且农民以土地承包经营权作价出资还面临难以评估、登记、过户等诸多法律障碍，故最终被叫停。但此次尝试为土地承包经营权入股积累了一定经验，需要理论界进一步研究和探讨，更好地促进承包经营权流转制度的改革与发展。

以其他方式承包土地的承包经营权入股，将承包经营权量化为股份，投入有农业经营能力的公司、合伙企业等法人企业，发生物权性质的土地承包经营权转移，但入股方与发包方的承包合同关系不变。入股协议应当由土地承包管理部门出具土地承包经营权属转移的书面证明，之后办理工商登记手续。公司、合伙企业依法建立法人治理结构，实行民主监督和管理，依法分红。对于入股公司的，除法律规定的情形外，不允许退回承包地；公司、合伙企业解散、破产时，按照《公司法》《合伙企业法》《企业破产法》的规定执行，股东对公司享有的债权与其他债权平等受偿，无优先权可言。

对于在以其他方式承包土地流转时，本集体经济组织成员是否有优先权的问题，《农村土地承包法》未作明确规定。有人认为，以其他方式承包系以市场化手段所取得，没有必要进行过多的限制。课题组认为，在以转让或者出租方式流转时，应赋予集体经济组织成员优先权。虽然四荒用地不具有生活保障的职能，但现阶段广大农民仍以土地作为增收的主要手段。同时根据《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号），中央亦不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营土地。由此可知，承包地应尽量由集体经济组织成员承包。所以，无论采取何种承包方式，集体经济组织成员在土地承包经营权流转中的优先权都应得到保护。转让方将土地承包经营权转让给本集体经济组织外的单位或个人的，应当在合同订立前，采取公示等形式告知本集体经济组织其他成员，告知的期限为15日。15日内，集体经济组织成员无人主张的，转让方才可签订流转合同。

关于土地承包优先权由法律规定取得应首先明确优先权属于一项私权利，在与法律规定不相抵触的情况下，也可约定取得。但是约定取得的优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权，否定法定优先权的约定自始无效。土地承包优先权不论是按法律规定取得，还是按约定取得，都是期待权而非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先承包土地的期待权才能实现。取得土地承包优先权的条件包括：一是有优先权人要求优先承包的明示。二是有土地流转事实。这是取得土地承包优先权的前提，不发生土地流转，土地承包优先权无从谈起。三是条件同等。这是取得土地承包优先权的基础，主要指与发包方利益密切相关的条件应同等，如流转费价格同等，流转费给付方式同等，流转期限同等，对土地保护义务同等，等等。与流出方利益基本无关的，如土地种养何物、何时种养、管理方法等都不是同等条件的内容。

土地承包优先权并非优先权人的绝对权利，因此不是一成不变或者可以无限期享有的。在以下情况下优先权人丧失优先权：一是优先权人知道土地流转而不向流转方明确表示优先承包，致使流转方与他人签订承包合同的；二是优先权人明确表示放弃优先流转的，该表示行为一旦作出，不管是否到达发包方，都不可撤回；三是因优先权人严重违约或对土地造成永久性损害被依法解除承包合同的；四是未在合理期限内及时主张优先权的，主张优先权的合理期限为两个月。

征地款分配、集体经济收益分配等纠纷均涉及成员资格的认定问题。各地实践中，有的以户籍作为判断成员身份的标准，有的以实际住所地为标准。由于农村集体经济组织成员资格的确认在理论上尚无深入的研究，实践中许多涉及集体成员资格认定的问题仍难以解决。

关于农村集体经济组织成员的主体资格，现行法律缺乏明确规定，审判实践中因资格不明而引发的纠纷时有发生。对于资格的认定，应以成员与该集体经济组织的关联程度作为一般标准，以具有集体经济组织所在地常住户籍为基础要求，以在该集体经济组织所在地形成较为固定的生产生活关系以及与该组织是否存在不可分离的权利义务关系等为基本依据，结合农村土地承包所具有的基本生活保障功能，综合多种因素进行分析判断。(www.xing528.com)

需要强调的是，对于外嫁女、入赘婿、外出务工农民等几类特殊人员的成员资格认定，除了参考上述一般标准外，还应遵循公平原则和只享有一处权利的原则。对进城务工的农民，根据《农村土地承包法》第26条的规定，在法定承包期内，除承包方全家迁入设区的市，转为非农业人口外，一律不得收回承包土地。可见，对外出务工农民收回土地的问题，法律严格限定了条件，即使农户已进城定居或转为小城镇户口，如果达不到上述法律规定的条件，其原集体经济组织成员的资格也不应因此丧失。对于享有土地承包经营资格但因各种原因没有获得承包地的，如新出生人口，应享有土地补偿费分配资格。对于大中专学生和服兵役人员、服刑人员，也应享有土地补偿费分配资格。对于超生子女，虽然村民违反计划生育政策，但已经接受处罚办理了户籍登记的，应当参与分配；处罚未到位、户口未登记的，则不能分配收益。对于为了上学等方便，将户口登记在亲属或其他户籍上的人员，不应被认定具有集体经济组织成员资格。

农村土地的征收是指，国家为了社会公共利益，按法律规定的程序，强制将农民集体所有土地转变为国家所有，由国家给予农民集体和个人法定补偿的行为。其实质是国家对农村集体土地所有权的征收。法律规定的征收补偿费分为土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿款、青苗补偿费，一些地方还另行支付经营补偿费（对具有营业执照、利用承包土地从事生产经营的补偿费，亦称停产停业补偿费）。在承包土地被征收的情况下，存在土地所有权人、土地承包经营权人、依据流转协议对承包土地享有权利的实际占有、使用人等多重利益主体。征收补偿协议该如何签订，在双方未能就征收补偿事宜达成一致的情况下该如何处理？对此，《土地管理法》第46条规定，被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。但实践中，农村土地征收的受偿主体一般仅为集体经济组织，征地补偿的全部费用由集体经济组织领取后，相关权利人再向其主张返还或者要求分配。如此操作的原因是：征地过程中尚未对土地补偿费中的所有权补偿和经营权补偿进行区分；在未实行以家庭承包方式承包到户，而实行股份经营、统一经营的集体经济组织，征收时补偿对象亦不明确；土地多次流转，对于地上附着物的所有人和青苗的投入人的认定、经营补偿费的分割，要结合合同综合进行判断，否则容易产生纠纷。因此，为便于操作，统一将土地补偿费发放给集体经济组织，土地承包经营权人等相关利益主体再根据法律、政策规定要求村集体经济组织支付或进行合理分配。但客观而言，单一补偿模式不利于保护土地承包经营权人的合法权益，同时也引发了一些问题。如，被征用土地的农户认为补偿不合理，对村集体签订的征地补偿协议或补偿费分配方案不认可，拒绝交付土地，影响了征地方案的实施。此种情形下，部分村集体起诉农户解除合同，返还土地。有的法院判决支持村集体的诉讼请求，并向农户支付地上物补偿款，土地补偿款另行解决。课题组认为，法院应审查征地补偿安置方案的审批和各项费用的支付以及补偿款分配方案是否已经由民主议定程序讨论通过等情况，只有补偿安置问题能够妥善解决才能判决解除合同。

农村土地承包经营权的征用是指，承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在的前提下，国家或者县级以上地方人民政府因抢险、救灾等处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，以及国家行政许可的特定单位因建设项目施工和地质勘察等非盈利目的的需要，临时使用承包地的，依法将承包地临时转移给国家、地方人民政府或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第40条规定，“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”土地承包经营权的准占用是指，发包方因处于紧急状态或者社区公共利益的重大紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益重大紧急需要期间依法将承包地转移给发包方或者发包方指定的特定单位。土地承包经营权征用核准占用，属于行政行为、准行政行为，土地承包经营权人应当服从。

在符合征用、准占用条件的情形下，国家、地方人民政府、发包方依照法律规定的权限和程序向土地承包经营权人发出行政征用、准占用通知，因社会公共利益重大紧急需要的，可以先使用承包土地，再发出征用、准占用通知。特定单位依法进行土地承包经营权征用的，应与土地承包经营权人签订书面临时使用土地合同。国家、地方人民政府、特定单位、发包方应当给予土地承包经营权人合理补偿并在征用、准占用情形消失后承担返还承包地、恢复原状的责任，造成承包地毁损的还应当赔偿损失。

在具体司法实践中审理土地经营权流转纠纷的特殊原则有：

第一，强化事实原则。审理流转纠纷应着重强化对事实的认定。诚然，对于其他案件的审理，事实认定也是一个重中之重的环节。但对于流转纠纷而言，它具有更为特殊的意义。在土地经营权流转案件中，纠纷的形成一般都或多或少带有明显的政策调整印记，流转原因总是与特定的历史背景相关。因此，对纠纷事实的审查既要包括现时的矛盾，又要涵盖历史的存在，并且往往审查历史事实成为工作的重头戏。同时，由于诉讼主体或被调查主体能力的局限性，对历史事实的“再现”不尽一致，这也给事实认定带来困难。因此，在审理此类案件中应重点强化对事实的认定工作。

第二，繁简分流原则。审理土地经营权流转纠纷，需要承办法官从事大量的工作。一般来讲包括以下基础工作：会同当事人、当地政府或农村主管部门工作人员，对争议地（山场等）进行客观的考量；组织当事人庭前沟通、和解，单方询问真实意愿；向当地普通群众了解客观情况；召开村民代表会议；向相关已处理过该纠纷部门了解情况；征求镇、区县经管站、政府农业主管部门及主管领导意见等。当然，并非所有流转纠纷都需进行上述工作。这就要求，既要保证纠纷审理的效率又要将必要工作做细、做扎实。因此，在案件受理后，法官应快速摸清纠纷症结，进行繁简分流，对于仅具有个案性质的案件采取简化的工作方式，对于具有普遍性质的流转纠纷审慎对待，防止为追求个案公正带来的后续纠纷和群体性不稳定因素出现。

第三，就审速裁原则。探索民事诉讼程序简化形式是法院司法改革的主要内容之一。建议将土地经营权流转纠纷案件列入就审速裁的案件范围。理由是，一方面，流转纠纷一般争议标的数额较小，争议发生于“熟人社会”，在不具有普遍性纠纷的案件中当事人更愿意通过简单快捷的方式解决问题。另一方面，从诉讼需求看，诉讼双方对于繁琐的诉讼程序并不加以更多关注，而对于法官亲临现场“看看究竟”更为欢迎。在某些情况下，矛盾并不尖锐的案件在法官实地勘验后即能做出对案件是非的判断，并且在现场的实地说服、劝解及释明往往收效颇丰。因此，对于流转纠纷可根据案件具体情况，采取就地审理、就地调解的模式，抓住争点，及时化解矛盾，保证诉讼效率。

2010年新修订的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对于设立农村土地承包仲裁委员会进行了制度设计，但是由于仲裁机构、仲裁规则还不统一，仲裁效力还不确定，仲裁裁决的执行也没有保障，很难在实践中发挥应有的积极作用。调研组发现，在法院受理的土地流转纠纷中，经过仲裁程序的只有十余件，且均为同一仲裁机构处理。因此，我们认为应依据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，按照乡村调解、区县仲裁、司法保障的总体要求，依法开展农村土地承包纠纷调解仲裁工作，建立健全适应我国农村实际情况的仲裁制度。

首先，在受理条件上，应从方便农民的角度出发，实行申请制度，不强制当事人订立书面仲裁协议；在程序上，要适当简易，允许当事人口头申请、口头答辩等；在经费上，不应向农民收费，相关费用应纳入地方财政预算。其次，要处理好与司法制度的内在联系。人民法院应对仲裁制度予以支持与配合，以便更好地发挥仲裁的作用，节约司法成本。再次，灵活运用调解的矛盾解决方式，充分发挥基层组织在调解方面的积极作用，把矛盾化为最小，将纠纷解决在最初状态，维护农村社会环境的安定、和谐。最后，在进入仲裁程序及诉讼程序后，也要坚持调解优先原则，仲裁员、法官积极组织调解，尽最大可能妥善解决土地承包纠纷。

目前农村土地承包经营权流转过程中出现了很多新情况、新问题，这些都需要及时研究，及时制定新的政策和制度。在此情况下，稳定土地承包关系、保护农民的土地承包权流转权益，同样面临许多新情况、新问题。各相关部门，包括司法机关都要重点予以关注和研究，积极推进农村土地制度改革，为制定、落实各项工作举措提供理论支持。

实体审理中的特殊原则有：

第一，多数人利益平衡原则。这里的多数人包含两种含义，一是当事人中的多数人，二是案件处理结果涉及或未来可能影响的多数人。以类型四因代耕、撂荒及土地延包时放弃经营权后土地的“回转”、“再转”而引发的纠纷、五因客观情事变更而引发的纠纷及六因外来企业租赁土地而引发的纠纷为例，即在案件审理中均会面临对利益派别的平衡问题。因此，在依法公平裁判平衡当事人利益的同时，要适当关注多数当事人利益，更为重要的是要预测裁判结果是否仅考虑个案公正而忽视案外多数人利益。

第二，司法意义上合同概念的突破原则。审理土地流转纠纷一个重要方面是对流转合同的审查。在这里，要从司法意义上对合同概念进行突破。在审理类型二因流转当事人违约行为而引发的纠纷及类型六纠纷时，不应将流转合同仅在民事主体意思自治范围内理解，而应做出适当变通。在类型二中审查约定内容的同时，应寻求当事人订立合同的本意，防止通过简单字面含义做出判断（如名为转让实为转包，在这两种情况下双方的权利义务差别很大）；在类型六中表现更为明显，审理中应确保租赁合同外农户对土地事务参与权、规模经营选择权、流转费用调整权的适当行使，这也超出了租赁合同本身约束的范围。

第三，损失最低原则。这一原则主要适用处理土地经营权非初次流转产生的纠纷，如类型四及类型一确立流转关系不完善、类型三因原土地承包关系存在缺陷或瑕疵之后的土地再流转。一般而言，初次流转涉及的法律关系比较简单，而再流转涉及法律关系相对复杂，涉及当事人也较多，产生争议处理难度较大。土地经营权经过多次流转，处理涉及该土地的利益纷争应以不违背农业生产规律（如经过多年种植很快即将回收成本的土地）、不破坏既有财产、将损失降为最低为原则。这既可使争议利益总量保持不变，又符合自然法则。

第四，确保农民有地耕种、享有公平的土地流转收益原则。这是审理土地经营权流转纠纷的一项重要原则。我国的集体所有、农户利用的土地物权形式，确定了农民具有耕种土地的权利。农民在实现获得温饱等基本生活资料的条件下，也希望通过土地经营权流转实现土地的经济价值。因此，在审理因土地流转产生的纠纷时，无论最终的处理结果有多完美，都不应出现农民失地情况。同时，农民为实现土地经济功能而流转土地，因此审理纠纷的结果也不能违背这一初衷，即当事人公平享有因流转所带来的实收益。这一原则即是司法审判原则，又是确保我国土地物权形式稳定延续的原则。

第五，保护耕地原则。这一原则主要适用于村外流转情况。按照受让方身份的不同，可将土地经营权流转分为村内流转与村外流转。村外流转的受让方不是本村集体成员，最为典型的就是类型六纠纷所述情况。受让方不是本村集体成员，较本村集体成员更易引起利益纷争。但更为重要的是，受让方通过土地流转只在意土地利益的交换，对于如何保证土地的社会保障功能并不关心。而出于短期利益驱动，承包方对受让方约束较少，受让方一旦发生经营风险，集体成员利益不易保障。因此，我们认为应将保护耕地作为审理流转纠纷案件的一个重要原则。

（本文课题组成员；李俊晔，北京二中院法官；张新平，北京市高级人民法院法官；宋毅，北京三中院法官；龙翼飞，中国人民大学教授；姚邢，中国人民大学博士研究生。）

【注释】

[1]课题主持人：马强，北京市高级人民法院高级法官二级。立项编号：BLS（2016）B004。结项等级：优秀。