不动产权利体系与登记能力的优化措施

不动产上可以设立的权利主要就是两类：一为物权，一为债权。前者由《物权法》等法律调整，除不动产所有权外，主要是用益物权。后者由《合同法》等法律调整，如房屋租赁、土地租赁等。至于不动产上的担保物权，在我国主要就是不动产抵押权。此外，在不动产上还可以存在信托财产权。从我国现行法来看，问题比较突出的是不动产所有权与用益物权的体系。我国现行不动产权利体系存在的问题如下：首先，许多不动产权利之间存在重合交叉的地方。例如，林权与土地所有权的重叠。我国的土地所有权就是两类即土地的国家所有权与土地的集体所有权。所有权是最基本最完全的物权，其他物权（用益物权、担保物权）都是在所有权基础上派生的。对于土地的国家所有权和集体所有权，我国《宪法》《物权法》等均有明文规定。然而，《森林法》上却创造出来了“林权”这一高度概括的概念，其内涵不仅包含了林地的国家所有权、林地的集体所有权以及林木的所有权，还包括林地的使用权。这样一来，林权反倒成为了林地和林木的所有权的上位概念。其次，同样性质与用途的权利受到的限制大相径庭。例如，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权的法律地位不平等。我国实行土地的公有制，但是国有土地与集体土地的法律地位却不平等。这一点表现在同为建设用地使用权，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权在权利内容上就存在很大的差异。再次，一些用益物权缺乏规定。目前，我国《物权法》和《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权的客体是所谓农村土地，即农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。但是，对于国家所有并且国家使用的农用地的承包经营问题，则缺乏具体的规定。只能是依据《物权法》第134条，参照《物权法》的有关规定。然而，在我国所谓国有农用地使用权的面积相当于一个中等省份的面积，如此重要的一类用益物权，却缺乏法律的规定，显然是不合理的。最后，一些不动产权利之间“同名异质”。所谓同名异质，是指权利的名称相同而法律性质或权利内容差别甚大的情形。在我国现有的不动产权利上就存在这样的一些情形。例如，通过承包取得土地承包经营权与通过转包取得的土地承包经营权。这两种权利虽然都叫做农村土地承包经营权，但性质完全不同。前者是属于用益物权的土地承包经营权，而后者是属于债权的土地承包经营权。

本课题关于未来我国不动产权利体系的初步构想如下，即以物权法的用益物权体系为核心，整合现有法律中内容重复和冲突的不动产权利，同时实现同样用途的权利之间在权利内容上的平等。故此，未来我国的用益物权应分为：农业用地使用权、建设用地使用权、地役权、海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、矿业权。具体来说，首先，应当确立农业用地使用权，而该权利包括了现有的土地承包经营权（不区分家庭承包的土地承包经营权与其他方式取得的土地承包经营权）、国有承包经营国有农用地的权利、林地使用权以及草原使用权。其次，明确建设用地使用权是指在国家所有或集体所有的土地上设立的用于建设的土地使用权，即建设用地使用权分为国有建设用地使用权与集体建设用地使用权。宅基地使用权被并入建设用地使用权，无须单独规定。再次，养殖权包括利用我国的内水、领海的水面、水体、底土、海床进行养殖的权利。海域使用权中的养殖用海的海域使用权剥离出来放入养殖权当中。最后，矿业权则包括了探矿权与采矿权，这二者密不可分。

本课题认为，现行的《不动产登记暂行条例》对不动产登记能力的规定总体上来说是比较稳妥的，一方面，物权法定原则意味着作为行政法规的《不动产登记暂行条例》无权创设新型的物权；另一方面，《物权法》第6条第1句已经明确规定了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”这就是说，即便是行政法规也不能规定哪些不动产物权的变动应当登记。既然如此，哪些不动产权利具有登记能力也应当严格按照现行法的规定。当然，由于我国现行的不动产权利体系非常杂乱，未来我国编纂民法典时，一方面，应当对历经数十年通过各种各样的单行立法发展演化出来的不动产权利体系进行梳理，将那些重复的、混乱的或仅仅是维护部门利益的不动产权利予以整合、删除或修改，建立一个科学合理的不动产物权体系，从而使得登记簿上能够记载的不动产权利更加清晰、明确。另一方面，我国现行法中规定了一些虽然并非物权，但效力非常强大的权利。此类权利因无须登记公示，故此对交易安全的损害非常大。(www.xing528.com)

在我市实施不动产统一登记制度的过程中，农村不动产物权的登记是一个最为复杂疑难的理论问题。所谓农村不动产物权主要包括集体土地所有权、土地承包经营权、集体建设用地使用权以及宅基地使用权。长期以来，由于农村不动产物权的交易受到很多的限制，加之《物权法》要么没有规定这些不动产物权是否需要登记以及登记的效力（如宅基地使用权的取得），要么只是规定采取登记对抗要件主义（如农村土地承包经营权的转让和互换），因此这些不动产物权的登记率很低。在统一不动产登记的过程中，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第25条，市、县人民政府可以根据情况对本行政区域内未登记的不动产，组织开展集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权的首次登记，并且对于这些权利办理首次登记的权属来源、调查等登记资料，由人民政府有关部门组织获取。就北京市而言，如何组织开展这种政府组织实施的首次登记，确保农村不动产物权的登记，既是一个非常复杂的问题，也是一件非常重要的工作。从目前的发展趋势来看，未来我国农村不动产物权的交易应当会来越来越频繁。2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定；在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。上述调整在2017年12月31日前试行。在国家已经允许我市大兴区、平谷区可以试行农村土地承包经营权的抵押的情形下，对于这些权利的登记就变得更为迫切了。