互联网金融风险防范的新理念与新路径：法律转化与优化

1.积极立法，健全互联网金融法律框架

我国互联网金融行业发展的最大障碍是上位法障碍，尤其是与《证券法》有关规定的障碍。我国应通过修改《证券法》，扩大“证券”的涵义和《证券法》的调整范围，将实质是“证券”的金融产品（包括互联网金融产品）纳入《证券法》的调整和证监会的监管之下。此外，还应该通过修改《证券法》，引入小额发行豁免、私募发行豁免机制，肯定股权众筹的合法性；在控制融资额度的前提下，允许P2P网贷的投资者突破200人限制。与此同时，由证监会尽快出台《股权众筹监督管理办法》，为股权众筹的发展提供法律保障和法律指引。

2.分门别类，健全互联网金融的市场准入制度

金融法上的市场准入制度，是指金融监管部门根据不同的金融机构种类，分别采取行政许可、登记备案或不予干预的政策措施，准许其进入市场进行经营活动。市场准入是金融风险防范的第一道关口。不能因为“简权放政”而放弃了金融的市场准入。

在金融领域，由于其特殊的利益结构和风险特征，天生就是一个被管制的市场。“法无禁止便自由”与“负面清单”的竞争法则与市场准入法则在金融领域是不完全适用的。国家对某一类金融机构究竟是采取禁止进入、特许、行政许可，还是登记备案，抑或是不予干预，则取决于该类金融机构的负外部性即系统风险的大小。

我国目前对于比特币实施禁止准入制，即不允许比特币在我国市场上流通。这主要是担心比特币的流通会损害我国人民币的货币主权。网络银行因其具有吸收公众存款的功能涉及公众利益，系统性风险较高，应采取特许制。大部分互联网金融众筹平台以及互联网公募理财平台，由于其具有类似于交易所的职能，关涉到众多投资者的利益和公众利益，也应采取特许制。当然，其准入难度应低于网络银行。^[17]第三方支付因掌控广大客户大量的沉淀资金而具有相对程度的系统性风险，因此，对于第三方支付的市场准入，也不是一般的行政许可，而应采取特许制。^[18]对于系统性风险一般的互联网金融形式，应采取普通行政许可制。具体到互联网金融领域，不符合豁免条件的互联网金融公开发行项目应采取普通行政许可制。这类项目，可能存在欺诈发行风险，涉及公众利益，有一定的系统性风险，但基于投资者自主决策、自我承担风险、市场为项目定价的原则，不宜采取特许制，因为一旦采取特许制将会导致价格虚高，价格机制扭曲，又不能放任自流，而应采取普通行政许可制，要审查其条件，一旦符合条件即准予公开发行。对于外部性与系统性风险程度较小的互联网金融形式，为了便于政府部门掌握信息，监控风险，防止其引发区域性风险甚至系统性风险，有必要采取登记备案形式的监管。这类互联网金融形式主要是符合豁免条件的众筹项目。此类项目，因金额较小，涉及每一个投资者得到金额也较小，风险可由投资者自我吸收，不至于酿成系统性风险，因此，不应采取行政许可制。但是，政府应掌握相关信息，以便进行信息监管，防止欺诈投资者。这些项目，一般不会酿成系统性风险，但发行人可能采取欺诈手段，通过拆分项目而变相公募，因此，还是有引发区域性风险甚至系统性风险的可能的。对此，政府有关监管机构不得不查。第三方交易软件的市场准入，因其科技含量较高，它们不碰触资金，也不具有监管职能，不同于互联网金融平台等具有的交易所性质，但其基于一定的涉众性，可能潜藏着操纵市场、内幕交易等违法行为，也有可能引发区域性风险甚至系统性风险，因此，可以考虑采取备案式监管。此外，网络放贷、网络私募融资、网络私募保险等，采取的市场准入方式应该是“任意准入制”，政府部门对于主体或业务的准入不予干预，任何个人和组织均可进入市场进行经营活动。

总之，我国应该根据具体互联网金融的形态，建立、健全相应的市场准入制度。如实施该行政许可，建议制定《互联网金融监督管理》条例为该行政许可提供合法性依据。

3.回归本质，建立与完善证券二级市场

承认P2P网络借贷信用中介的合法性，区分信息中介和信用中介，并进行分类监管。《证券法》扩张“证券”的定义后，P2P网络借贷、股权众筹、网络理财等均属于“证券”。对“证券”要建立相应的二级市场，以便利投资者转让，让证券流动起来，既方便投资者中途退出，又能使投资者在证券的流动中实现对资产或信用的定价，实现对发行人的市场监督。

4.边发展边建设，完善信息披露制度，加强信用体系建设

完善互联网金融信息披露制度，通过立法规定互联网金融信息披露的基本原则、方式和基本内容。互联网金融协会要尽快分类别发布统一的信息披露准则、格式指引和模板，引导互联网金融平台和发行人遵照。加强信息披露和风险揭示，打击互联网金融平台设置隐性费用的行为。规范互联网金融广告行为，禁止各类众筹平台、网络借贷平台、众筹发行人在经营宣传中以“高回报、低风险”等虚假宣传口号吸纳公众参与。

加强信用体系建设，建立统一的政府数据开放标准，由政府出面建立融合政府数据、金融数据、商业数据于一体的混合信用体系，加快社会信用立法，规范信用信息采集、使用和公布的行为，加强个人信息安全保护，切实保障公民的隐私权，完善法律责任，让雇主为雇员的非法泄露公民隐私的行为承担连带赔偿责任。

5.在发展中不忘风险，织牢互联网金融的安全网

金融安全网包括金融监管当局的审慎监管制度、中央银行的最后贷款人制度和金融机构保险制度。由于互联网金融在我国还是新生事物，金融安全网还不适用于不是银行、保险公司、证券公司之外的互联网金融平台和机构——对互联网金融的审慎监管还未建立，存款保险和最后贷款人制度没有延伸到互联网金融领域。在此，笔者建议：借鉴传统金融安全网，研究建立、健全互联网金融安全网。目前可以仿照存款保险制度引入信用保险制度，由网络借贷平台和贷款人共同向第三方保险公司投保信用保险。当出现借款人的信用违约时，由第三方保险机构承担相应的损失，对投资者进行赔付。至于审慎监管和最后贷款人制度因问题较为复杂，值得再行研究。

（本文课题组成员：黄震，中央财经大学法学院教授；李致敏，北京市金融工作局处长；缪因知，中央财经大学法学院副教授；周伦军，最高人民法院民二庭审判长；董新义，中央财经大学法学院副教授；杜晶，中央财经大学法学院副教授；徐凤，北京第二外国语学院副教授；夏中宝，中国证监会稽查局主任科员。）

【注释】

[1]课题主持人：邢会强，中央财经大学教授、博士生导师，法学博士；中央财经大学法学院学术委员会委员，金融服务法教研室主任，中国金融服务法治网主编，《金融服务法评论》执行主编。兼任中国证券法学研究会副会长兼秘书长，北京市金融服务法研究会副会长兼秘书长，北京市法学会常务理事，中国经济法学研究会常务理事兼副秘书长，中国财税法学研究会理事，中国法学期刊研究会理事。立项编号：BLS（2016）A003。结项等级：优秀。

[2]参见何勤华主编：《西方法律思想史》，复旦大学出版社2007年版，第80页。(www.xing528.com)

[3]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版（2014年7月重印），第130-132页。

[4][德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第5页。

[5][德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第60页。

[6][英]迪伦·埃文斯：《风险思维——如何应对不确定的未来》，石晓燕译，中信出版社2014年版，第232页。

[7]行进中的自行车为什么不倒？即自行车的控制问题、自行车的稳定性问题，一百多年来吸引了许多著名的力学家、物理学家乃至数学家参加，累计发表的有名的论文，包括以英、德、法、俄、意大利等各种语言的论文，在百篇以上，其中还有博士、硕士和学士的毕业论文，特别是1897年法国科学院，还为之设立过一次悬赏。令人惊异的是，迄今这个问题很难说已经最后解决了，人们还在继续研究。2011年，5位学者还在《科学》杂志上发表论文[即Kooijman DG，Meijaard JP，Papadopoulos JM，et al.，“A Bicycle can be Self-stable without Gyroscopic or Caster”，Science，2011，332（6027）.]探讨这一问题。参见武际可：《自行车的学问》，载《力学与实践》2015年第1期。

[8]参见邢会强：《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》，载《法学评论》2010年第5期；冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011年第9期。

[9]即同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

[10]黄震、邓建鹏：《互联网金融法律与风险控制》，机械工业出版社2014年版，第3页。

[11]彭冰：《股权众筹的法律构建》，载《财经法学》2015年第3期，第11页。

[12]Tom McGinn，Equity-based Crowdfunding：Will the USOvertake the UK，http：//ncfacanada.org/equitybased-crowdfunding-will-the-us-overtake-the-uk/，Feb 26，2014.

[13]当然，也有人建议我国证券市场引入投资者适当性和适当性投资原则，提高投资者进入证券市场的门槛，以及限制投资者投资的比例。

[14][美]纳西姆·尼古拉斯·塔勒布：《黑天鹅——如何应对不可预知的未来》（升级版），万丹、刘宁译，中信出版社2011年版，第366页。

[15]参见杨东、文诚公：《互联网金融风险与安全治理》，机械工业出版社2016年版，第229-230页。

[16]参见[美]罗伯特·席勒：《新金融秩序——如何应对不确定金融风险》，束宇译，中信出版社2014年版，第192-203页。

[17]当前，证监会对于互联网公募理财平台的市场准入，仍然采取与公募基金一样的严格准入方式，而没有顾及互联网低门槛、小额、普惠的特点，是不能适应互联网金融的特点的，因此，应适当放开准入，给互联网公募理财平台一定数量的牌照，虽不至于符合条件即予以许可，但还是应当发放一定数量的牌照的。

[18]基于此，我们对银监会出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中规定的对于网络借贷平台的备案制管理不予赞同。而事实上，由于现实操作中对于网络借贷平台的备案设置了许多苛刻的条件，这种备案已经异化为变相的许可或特许，是向许可或特许的回归。