行政复议与行政诉讼的本质差异及救济失当行为

行政复议与行政诉讼都可以对被诉行政行为的合法性和合理性进行审查，但二者对于合法不合理行政行为的救济权力有本质差异。行政复议可以对合法不合理行政行为进行救济，但行政诉讼对此却无能为力。换言之，行政诉讼可以审查失当行政行为，并可以对构成违法的明显失当行为进行救济，但不能对不构成违法的一般失当行政行为进行救济。行政复议不仅可以审查失当行政行为，也可以为所有的失当行政行为提供救济，包括构成违法的明显失当与不构成违法的一般失当行为。行政复议与行政诉讼的这种区别可以概括为：行政诉讼适用合法性救济原则，而行政复议既适用合法性救济原则，也适用合理性救济原则。之所以不用“审查原则”，而用“救济原则”概括，是因为合法性审查容易让人误解行政诉讼只审查合法性，不审查合理性。事实上，无论行政诉讼还是行政复议都既审查合法性，也审查合理性。在这方面，二者没有区别。但在能否提供救济上，行政诉讼只能对存在合法性问题的被诉行政行为提供救济，对于合法性没有问题仅存在合理性问题的行政行为无法救济。因此，合法性救济原则才是行政诉讼与行政复议制度的最根本区别。

我国《行政复议法》第1条规定了立法目的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。该规定确立了行政复议受理的行政行为类型，即违法行政行为和不当行政行为。这一规定也昭示了行政复议的救济范围，既包括违法行政行为，也包括不当行政行为。当然，救济的前提必须是先进行审查。因此，行政复议既审查被复议行为的合法性，也审查其合理性。(www.xing528.com)

行政复议与行政诉讼在救济失当行政行为上的差别是由行政行为的不同属性和救济机关的性质决定的。根据行政机关作成行政决定时，所受到法律拘束范围的大小，可以将行政行为分为羁束行为与裁量行为。^[23]“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量权。”^[24]裁量权是行政权的最重要特征，它保证了行政权可以及时应对纷繁复杂的社会现实，适应变动不居的行政关系，从而有效调整行政秩序，塑造可期的法治状况，实现普遍正义与个案正义的协调统一。它是“政府和法律中创造性的主要来源”。^[25]这也是立法机关授予行政机关裁量权的考量因素之一。在立法授予的裁量权范围内，行政权可以根据个案情况作出自己认为符合法律正义的独立判断。如果司法权想替代此时的行政权作出判断，要么因专业壁垒而无法胜任，要么因成本太高而无法承受。因此，在司法权监督行政权的制度设计上，立法赋予司法权可以审查行政行为的合理性，但对存在一般合理性问题的行政行为，不能干预，必须尊重行政主体的决定。此即行政诉讼合法性救济原则。这应该是司法权秉持的一项基本原则。由于行政复议是行政系统内部的一种救济和监督机制，复议机关属于行政机关，因此，将合法但存在合理性问题的行政行为的救济，委诸行政复议机关，没有专业或成本的障碍，乃顺理成章。