行政行为的明显失当是仅仅表面上的显而易见即可判定，还是既包括表面上的显而易见，也包括瑕疵程度上的严重性，值得讨论。
在行政行为无效的判定中，现在各国基本采纳重大且明显说。德国联邦行政程序法吸收了明显瑕疵说。“它以瑕疵的明显性作为认定其严重程度的标准。”[16]根据该理论，无效行政行为是指，“存在严重瑕疵，而且根据对所有有关情况的理智判断，认为该瑕疵是明显的”。[17]确定明显瑕疵的标准，“既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。”[18]可见，德国的无效行政行为判断标准实际上仍然是重大且明显说。在日本，“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，便没有必要承认该行政行为的公定力了，而例外地解释其为无效”。战后日本判例也大多采取重大且明显说。[19]我国虽然没有制定统一的行政程序法，但在相关法律、司法解释或司法案例中，经常出现无效行政行为的规定或表述。2014年11月1日修订通过的《行政诉讼法》第75条规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这一规定明确了无效行政行为的确认标准是“重大且明显”违法。
明显不当行政行为的判断标准可以借鉴无效行政行为的标准。即明显不当行政行为的标准，是行政行为存在“重大且明显”的不当。明显性标准表现为：一个正常的理智的公民毫无争议地一眼就发现的不当，即“外形上客观而明显”、“外观上一见明显说”[20]。“如果有关合法或者违法存在着疑义，行政行为的瑕疵就不明显。”[21]如在洛阳国税局因奖励举报者一元钱成被告案中，[22]税务机关对举报发票违规者的奖励数额就属于外观上的一见就可认定明显不当情形。重大性标准表现为不当的行政行为违反了相关法律原则和法律精神，不符合相关法律目的。如《治安管理处罚法》第43条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。如果某人用几张A4纸抛向另一人，没有造成任何伤害后果，就被认定为实施了殴打行为，对其处以行政拘留的话，则这种拘留就违反了比例原则，属于重大的不当。(www.xing528.com)
明显不当行政行为的明显不当既包括处理结果的明显不当，也包括事实认定、法律适用、作出决定的程序和过程的明显不当。《行政诉讼法》第77条中的行政处罚明显不当以及其他适用变更判决的款额确定、认定的行政行为，主要指行政行为处理结果的明显不当。而第70条第6项中的明显不当则既包括结果的明显不当，也包括事实认定、法律适用、作出决定的程序和过程等的明显不当。
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