行政法的演变：形式法治向实质法治优化

根据古典自然法学家的设计而建立起的近代资本主义国家，无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下，行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志，所谓“无法律就无行政”，行政的活动受到严格的限制。行政法的基本原则在英国表现为“越权无效”、“自然公正”原则，在美国表现为“基本权利”、“正当程序”原则；法国由判例确立了“依法行政”原则。尽管各国的表述有所不同，实质都是依法行政。基于发展自由资本主义的需要，也由于新兴资产阶级对封建专制心有余悸，这时的依法行政原则有着严格的意义：（1）狭义的法律至上。行政所依之法必须是立法机关通过的法律，没有法律依据不得使人们负担义务或者免除特定人的义务，也不得侵害权利或者为特定人设定权利。（2）法律规定力求细密，避免弹性，尽量减少行政自由裁量的余地。

在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下，行政受到法律的严格控制，自由裁量行政被缩小到无可奈何的最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样：“法律使行政陷于瘫痪的情况，在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之，当一些人走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”^[29]

但是，随着自由资本主义过渡到垄断资本主义时期，尤其到了20世纪二三十年代，这种状况发生了改变。严格意义下的消极法治观念虽然有效地控制了行政权，使它失去了做坏事的能力，但同时也失去了为人民做好事的能力。经济自身的发展以及由此带来的一系列社会问题，都迫切要求行政积极和及时地干预和处理。议会的立法已跟不上社会生活的发展变化，授权行政机关制定规章的“委任立法”大量出现。同时，由于行政职能扩张而引起各类行政纠纷日益增多，各国又纷纷建立起较司法程序更为简便的专门性行政裁判制度。资产阶级法学家开始意识到：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济，三权分立的传统必须放弃”。^[30]昔日“议会主导”开始向“行政主导”转换，行政一改过去的消极被动局面，不断强化对社会的有效管理，“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵：（1）狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据，甚至“无行政即无法律”。与此同时，基于传统的民主、法治思想和分权理论，立法和理论上出现了法律保留原则。^[31]（2）法律规定富有弹性，不必力求细密，授予行政以广泛的自由裁量权，使其能充分地发挥行政的效能。对于“依法行政”原则的变化，日本学者田中二郎有精辟的论述。他指出：（1）最初谓一切行政行为，均需依据法律，始合于依法行政之本义。（2）其后谓仅系侵害人民权利或使人民负担义务的行为，必须有法律之根据，其余行为，可听由行政机关自由决定，其解释已较前为广泛。（3）迨于最近，学者谓依法行政一词，仅有消极之界限，即指在不违反法律范围内，允许行政机关自由决定而言，非谓行政机关一举一动，均须有法律根据之意，其解释与前更不相同。^[32]实际上可以说，早期行政法强调的是“依法律行政”，而现代行政法强调的是真正的“依法行政”。^[33](www.xing528.com)

积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中，行政职能的施展得到了充分的自由空间，使它能够充分地做好事，能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而，所有的权力都可能被滥用，这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患，因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力，因为自由裁量的行政行为在形式上可能是合法的，但它却可能是不合理的。于是作为对依法行政原则的重要补充，“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。

各国行政法上对“合理行政”原则有不同的阐释，概括起来，就是要求：（1）行政行为不仅须符合法定的条件、种类、幅度，还必须符合立法的动机和目的，符合法律的“正义性”。否则，即使形式上合法，实质上也是不合法的。（2）行政行为还必须符合事物的客观规律，合乎正常的情理。“合理行政”本身并非一个简单、明确的标准，而是蕴涵了法律正义性和对事物客观规律的理性判断，如1955年《意大利行政程序法（草案）》第44条就要求行政行为不得违反行政法上的妥当性和平衡性，并且不得以任何方式违背“良好行政”的法则，否则该行为即有欠缺正当之瑕疵。日本法学界在评价1953年“蜂巢城案”时阐明“合理性”就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。^[34]作为行政法上的两大基本原则之一，合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足，为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据，而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。