失当行政行为的定义与优化措施

失当行政行为（Maladministration）又称不当行政、失当行政或不良行政，是指失当或者说不当的行政行为。这是一个很难予以明确界定的概念。直义地说，失当行政是指行政行为不恰当。我国学术界在行政诉讼立法过程中以及行政诉讼法颁布后对行政诉讼法进行的阐释中，将失当行政行为作为与违法行政行为相对应的一个概念予以分析和研究。一般认为有瑕疵的行政行为分为违法行政行为和失当行政行为，失当行政行为是指行政机关在法律所规定的范围和幅度内所作出的不恰当的行政行为。即失当行政行为是违反行政合理性原则的行为，是在自由裁量权范围内作出的不适当、不合理的行为。^[1]但依我国行政诉讼法的规定，滥用自由裁量权的行为构成违法，一般理解这里的“滥用”指的是一种故意的主观状态。因此，行政机关非故意地“滥用”了自由裁量权构成失当行政行为。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了“关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定”，并规定自2015年5月1日起施行（以下简称新修订的行政诉讼法）。该法在撤销判决的适用情形部分新增了“明显不当”之情形（第70条），显示立法机关认为行政行为具备“明显不当”之情形，构成违法。总体而言，目前我国学术界和立法上对失当行政行为有所关注，但基本仅限在法律规定的范围和幅度进行的讨论。

以法律所规定的范围和幅度为标准尚很难准确地界定失当行政行为的含义，需要在实践充分发展的基础上从理论上加以阐释，以及制度上加以回应。从注重对失当行政行为侵权救济的一些国家的立法和案例的情况看，失当行政行为不仅仅是指法律所规定幅度内的不当行为，而是指行政机关自由裁量权范围内所有不恰当、不合适的行为。它包括两个方面：其一，行政机关作出的行政行为的结果和表现形式在法律所规定的范围和幅度之内，但内容不当；其二，行政机关在作出行政行为的过程中，其行为不当，如拖延、无礼、不说明理由等。一些已经建立申诉专员制度的国家和地区在实践中认定构成失当行政行为的情形，有行政机关职员态度不好、衣冠不整、办事拖延、不说明理由等，甚至包括不合理的程序。

考察已经建立申诉专员制度的国家和地区，一般是通过立法或者通过判例明确失当行政的概念。

我国香港特别行政区（以下简称香港）法律认为，失当行政是指依香港申诉专员条例（香港法例第397章）的解释，行政欠效率，拙劣和不妥善，并在无损此解释的一般性的情况下，包括（1）不合理的行为，包括拖延、无礼及不为受行动影响的人着想的行为；（2）滥用权力（包括酌情决定权）或权能，包括作出不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的行动，或按照属于或可能属于不合理、不公平、欺压、歧视，或不当地偏颇的惯例而作出的行动，或完全或部分基于法律上或事实上的错误而作出的行动；（3）不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的程序。行动包括不作为、建议或决定。实践中，香港申诉专员并不仅仅将失当行政理解为法律幅度和范围内的裁量行为，而且更多地将其理解为在行政管理过程中或行政决定作出过程中的某些不公平、不合理的行为以及制度设置上的不当。

我国澳门特别行政区（以下简称澳门）行政程序法认为，失当行政是指行政机关在自由裁量权限范围内所作出的错误裁量行为。“所谓自由裁量权，又称酌情权，系指行政机关就职权范围内的事项，对法律所不确定的概念自由判断其意义以作出适当处理的行为”，“因此，如该权力系对若干合法的解决方案作自由判断为之，即不受法律约束，在性质上为‘本于行政权的活动’，即裁量如有错误，仅属不当问题，而非‘违法情事’”^[2]。因此，澳门行政程序法规定，“在司法上诉中，除法律有不同规定的情况外，私人只能以行政行为违法为依据，换言之，对于行为的适当性及适时性，行政法院无权审查。”但在行政内部救济程序中，“声明异议及行政上诉的依据皆既可以是所针对的行政行为的违法性，亦可以是其不当”。^[3]

德国行政法认为，“不适当的行政行为是指不完全符合法律目的的行政行为。尽管这种行为属于法律上被允许的，但又不是不合理的行为（原文如此，应当是‘但又是不合理的行为’——作者注）。凡是需要采用比较适当的方法之行政行为；与行政机关的内部规章不一致的行为；规定更好地运用裁量权之可能性的行为，都属于不适当之行政行为。受不适当的行政行为影响的个人，可以通过正式向行政机关提起异议的方式，要求废除或变更该行政行为；也可以通过非正式的方式向有关的行政机关或监督机关控诉，要求废除或变更该行政行为”。^[4](www.xing528.com)

日本行政法认为不当行政行为是指行政行为虽不违反法令，但或是违反内部规则（训令、通知等），或是判断有错误，与违法行政行为一道构成有瑕疵的行政行为。^[5]“有瑕疵的行政行为，将成为撤销的对象。不过，通过法院的纠正，由于法院的作用在于法律适用，只承认对违法行政行为的纠正，关于行政厅的裁量行为，只有在逾越裁量范围或者滥用裁量权时，法院才可以撤销该处分；而由行政机关进行的纠正，可广泛涉及不当行政行为。”^[6]

就我国现有法律规定来看，其他国家或地区法律的定义当然不能完全适用于我国。如我国行政诉讼法认为滥用权力属于违法，违法则可以通过诉讼途径请求救济。因此，究竟何谓失当行政，在我国尚需进一步研究。

所有的行政行为都可能造成相对人权利的损害。因而，对所有的行政行为都需要设置救济机制。不同的行政行为具有不同的特点，造成相对人损害的情形也不同，因此需要对行政行为进行分类研究，以考察和探究不同的救济机制。

我国行政法学领域对行政行为的分类已有比较丰富的研究成果。从不同的角度对行政行为有不同的分类。如以行政行为的对象来划分，可将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为；以行政法律关系当事人所作意思表示为标准来划分，可将行政行为分为单方行政行为与双方行政行为；以行政主体受法律的拘束程度来划分，可将行政行为分为羁束行政行为与裁量行政行为；以行政行为是否必须具备一定的方式来划分，可将行政行为分为要式行政行为与不要式行政行为等。行政行为的这四种分类，是影响行政救济制度设计的主要因素，在行政诉讼和行政复议制度中，如何对其设置和实施救济，是经过长久讨论和仔细设计的。此处不赘述。