国家机关如何分担保护义务？

国家的保护义务主要是指国家立法机关承担的立法义务，包含了国家对残障人受教育权进行保护的一切措施，因此国家的保护义务具有广泛性与开放性。残障人受教育权的国家保护义务是为保障残障人创设保障制度的义务，如果国家没有建立相应的制度、程序、组织保障，则残障人受教育权的保障无法实现，因此，国家的保护义务在国家的义务体系中具有前提性。国家保护义务的实现方式就是立法机关对残障人受教育权制定各项保障制度，也就是通过普通法律对残障人受教育权进行具体化的规定，以实现保障该权利的目的。因为残障人的受教育权是基本权利，但是基本权利在宪法中规定的笼统，要真正实现对残障人受教育权的保障，需要普通法律对残障人受教育权进行各种保障措施的具体规定。通过立法具体落实各项保护措施。国家保护义务通过立法为公民提供有效的制度，否则该权利的保障就成为空洞的宣言。

行政机关只需要遵守“法律保留原则”即实施立法机关规定的行政行为。国家保护义务要求国家机关应当积极地以适当作为的方式排除侵害，因此行政机关需要承担保护行政和计划行政的义务。保护行政就是行政机关通过积极的行为保护各种权益免受来自第三人的侵害。^[20]计划行政就是为了实现基本权利，行政机关制定和实施行政计划，为基本权利实现创造条件。对于残障人受教育权来说，行政机关的保护义务就是要求行政机关在教育领域对残障人进行保护，免于其他人对其权利的伤害。例如，行政机关可以通过对学校的监督实现保障残障人受教育权的目的。行政机关还应当积极地制定各项行政计划为残障人受教育权提供条件。这种行政机关的保护义务往往和行政机关的给付义务形成吸收的关系，共同保护残障人受教育权的实现。

司法机关只承担一个保护义务，即司法机关在给残障人受教育权提供救济的过程中，依据宪法的价值与理念对普通法律作出“合宪性解释”。

国家的保护义务不与公民的请求权相对应，即公民不能直接请求国家去建立这样的制度。因为这个义务并不能赋予人民直接要求立法者应该有所作为的请求权。^[21]只能依赖国家主动履行义务。因此，残障人受教育权保障的国家保护义务都不具有请求权功能，当国家没有建立残障人受教育权的鉴定、评估、安置程序及建立特殊教师培育、培训制度时，公民不得要求国家必须建立这些保护措施，公民只能建议国家履行义务。

残障人受教育权保障的三个义务具有一定的关系。残障人受教育权的国家尊重义务在国家义务体系中是最低限度的义务，因为没有对残障人应有的尊重，国家不可能真正地履行好给付义务与保护义务，所以，国家尊重义务是国家给付义务与保护义务的前提。国家给付义务和国家保护义务是国家最重要的义务内容。国家给付义务与国家保护义务在一定程度上存在吸收的关系。因为只有国家制定了相应的法律，履行了国家的保护义务才能为国家履行给付义务提供依据。例如，国家制定的有关残障人的教育鉴定、评估、安置、转衔等程序可以保障国家给付义务中提供合适教育义务得以实现。国家的三个义务从内容上来说是相互独立的，从作用上来看又相互促进、相互制约。最终形成一个国家义务的保障网，实现权利保障的目的。

基于以上可以认为：国家立法机关、行政机关、司法机关都承担国家的义务，但是各有侧重。履行尊重义务首先需要立法机关依据“法律保留原则”对残障人的受教育选择权进行规定，约束行政机关、司法机关及第三人的行为。履行国家给付义务主要需要被授权的行政机关依法制定各项具体的制度，并根据“依法行政原则”及“比例原则”实施各项给付行为。履行国家保护义务需要立法机关制定法律完善具体保护措施，为行政机关及司法机关提供执法的依据。

图4：残障人受教育权的权利内容及其对应的国家义务内容

【注释】

[1]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版。

[2]龚向和、袁立：《劳动权的防御权功能与国家的尊重义务》，载《北方法学》2013年第4期。

[3]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[4]郭道晖：《人权的国家保障义务》，载《河北法学》2009年第8期。

[5]许宗力：《宪法与法治国行政》，中国台湾地区元照出版有限公司1999年版。

[6]杜承铭：《论基本权利之国家义务：理论基础、结构形式与中国实践》，载《法学评论》2011年第2期。

[7]法治斌、董保城：《宪法新论》，中国台湾地区元照出版公司2004年版。(www.xing528.com)

[8]参见中国残疾人联合会网站，http：//www.cdpf.org.cn/hcxm/ggjy/201407/t20140709_329241.shtml#hcShow0，2014年8月23日访问。

[9]2006年，全国特殊教育经费收入总量为26.91亿元，到2010年已达到68.61亿元，后者是前者的2.55倍，年均增长27.14%，尤其是2008年和2010年，年增长速度分别为31.46%和48.44%。特殊教育学校学生人均占有国家财政教育经费由7415.53元增加至16120.16元，净增8704元。这些数据说明国家对特殊教育经费投入力度逐渐增大。参见吕春苗：《联合国〈残疾人权利公约〉实施背景下中国特殊教育立法问题的研究》，陕西师范大学2013年硕士学位论文。

[10]财政性教育经费占全国特殊教育经费的比重由2006年的89.89%增加至95.29%，而非财政性教育经费占全国特殊教育经费的比重由2006年的10.11%下降至2010年的4.71%。参见吕春苗：《联合国〈残疾人权利公约〉实施背景下中国特殊教育立法问题的研究》，陕西师范大学2013年硕士学位论文。

[11]谢敬仁、钱丽霞、杨希洁、江小英：《国外特殊教育经费投入和使用及其对我国特殊教育发展的启示》，载《中国特殊教育》2009年第6期。

[12]许育典：《教育法》，中国台湾地区五南图书出版股份有限公司2007年版。

[13]1982年宪法将公民受教育权规定为：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”

[14]许崇德教授认为“因为建设强大国家需要提高全民文化素质，所以在宪法里面需要规定受教育义务，这是带有强迫性的”，也有学者认为受教育权是公民自我完善的需要，公民参加政治生活的需要，也是公民对社会应尽的义务。参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版。

[15]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[16]蔡进良：《给付行政之法的规制》，载《宪政时代》1998年第1期。

[17]郭道晖：《人权的国家保障义务》，载《河北法学》2009年第8期。

[18]［日］藤田宙靖：《行政与法》，李贵连、宋坚雷译，载《中外法学》1996年第3期。

[19]金放、杨旭编著：《残疾人权益的法律保障——国内外比较研究》，中国社会科学出版社2013年版。

[20]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[21]彼得·巴杜拉：《国家保障人权之义务与法治国家宪法之发展》，载陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上）》，中国台湾地区元照出版公司1999年版。