基本权利的客观价值秩序功能是在德国的“吕特判决案”及其之后的案件中得到确立的。它的含义是:基本权利是笼罩法的一切领域的基本原则,基本权利是拘束一切国家权力,包括立法、行政和司法的“客观的法规范”;国家应当在法的各个领域(无论是公法还是私法)保护人民,使他们免受来自各种主体的侵害(无论是公权力主体还是私法主体);各国家机关应尽一切的努力,包括制定法律、建立制度、提供物质和其他条件等,去帮助和促进公民的基本权利都能充分实现,使每个人都能保有作为人的尊严[61]。这种功能要求国家必须以基本权利所确认的价值理念为最终依据,不得违背宪法所确立的基本原则与基本精神。基本权利作为客观价值秩序功能形成了一种法秩序,需要国家落实基本权利所确立的价值,因此形成国家的保护义务。
残障人受教育权保障的国家保护义务是国家为了保障残障人实现受教育权而采取的各种措施。这些制度、措施是根据残障人教育的特殊需要而形成的,包括国家为了实现残障人的受教育权利必须建立各种程序、各种制度及建立相应的组织。例如,程序包括残障人教育鉴定、评估、安置、转衔、个别化教育计划程序等。制度包括为了体现对残障人教育的特别保护,为了实现实质意义上的平等,国家需要建立残障人教育资金补助制度、建立残障人教育督导制度、建立特殊教师的培养培训制度。同时为有效地管理残障人教育事业,国家应当设立相应的管理机关。这些保护义务由残障人在接受教育的过程中的特殊需要而决定,它具有开放性,一切有助于残障人受教育权的具体行为和制度都可以被解释为该义务的内涵。[62]
《残疾人保障法》第4条规定了国家对残障人的特别扶助制度,《残疾人保障法》第5条、第8条规定了残疾人事业的管理领导体制,第7条、第9条规定了社会、家庭对残障人帮助、支持与抚养的制度。第11条规定了国家开展预防工作及统计工作的制度,第21条规定了残障学生的补助与资助制度,第28条规定了国家对特殊教育教师的培养培训制度。《残疾人教育条例》第4条规定了政府加强对残障人教育事业,统筹规划、发展残障人教育事业、增加残障人教育经费、改善办学条件的义务等。这些规范或是直接规定了国家及相关机关对残障人受教育的权利实现“应当”“必须”等直接性的国家义务,或是要求建立相应的残障人受教育的制度。这些内容都体现了国家对残障人受教育权实现的国家保护义务内容。
【注释】
[1][法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,中国法制出版社2010年版。
[2]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编:《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972年版。
[3][俄]B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版。
[5][德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。
[6][德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。
[7][德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版。
[8]尊重是指尊重个人拥有的资源和个人自由意志的选择;保护是指通过司法审查的方式保护人们的行为自由和其他自由;促进是指促成人们借以享有法定权利的机会;提供是指在缺乏其他可能性时,直接提供诸如食品之类的基本需要。
[9]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[10]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版。
[11]林美惠:《国家责任试析——以国家的损害赔偿责任为主》,载《宪政时代》2003年第2期。
[12]张贤明:《论政治责任——民主理论的一个视角》,吉林大学出版社2000年版。
[13]张翔:《论国家对公民基本权利的义务》,北京大学2004年博士学位论文。
[14]龚向和:《论民生保障的国家义务》,载《法学论坛》2013年第3期。
[15]陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。
[16]Henry Shue,Basic Rights:Subsistence,Affluence and U.S.Foreign Policy,Princeton University Press,Princeton,NewJersey,1996,2nd edition,转引自尹文强、张卫国:《受教育权的国家义务分类浅析》,载《比较教育研究》2007年第3期。
[17]Hery Shue.Basic Rights:Subsistence,Affluence 46 and U.S.Foreign Policy.2nd ed.Princeton:Princeton Univercity Press(1996).
[18]柳华文:《论国家在〈经济、社会和文化权利国际公约〉下的义务的不对称性》,北京大学出版社2005年版。在研讨会中,另一种学术意见是胡佛(G.Hoof)等人将国家人权保护义务分为尊重、保护、满足或确保以及促进四个方面。(参见:[日]大沼保昭:《人权、国家与文明》,王志安译,生活·读书·新知三联书店2003年版。)
[19]杨成铭:《受教育权的国家义务研究》,载《政法论坛》2005年第3期。
[20]《联合国教科文组织反对教育歧视公约》(1960年)第1条和第3条中教育上非歧视和公平对待个人的详细标准。
[21]尹文强、张卫国:《受教育权的国家义务分类浅析》,载《比较教育研究》2007年第3期。
[22]吴庚:《宪法的解释与适用》,中国台湾地区三民书局2004年版。
[23]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[24]龚向和、刘耀辉:《从保护、尊重到给付的国家义务内涵拓展——以自由主义的发展、转向为视角》,载《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。
[25]史小艳:《论义务教育阶段受教育权的国家义务——基于基本权利功能的视角》,载《云南大学学报(法学版)》2014年第2期。
[26]莫静:《论受教育权的国家给付义务》,载《现代法学》2014年第3期。
[27]孙氏彦:《论国际人权法下国家的义务》,载《法学评论》2001年第2期。
[28]Katarina Tomasevski,Manual on Rights-based Education:Global Human Rights Requirements Made Simple,Bangkok:UNESCOBangkok,2004,转引自尹文强、张卫国:《受教育权的国家义务分类浅析》,载《比较教育研究》2007年第3期。
[29]徐钢:《论宪法上国家义务的序列与范围——以劳动权为例的规范分析》,载《浙江社会科学》2009年第3期。
[30]郑贤君:《论公民受教育权的宪法属性——兼议社会权利的宪法地位》,载《中国教育法制评论》2003年第2辑。(www.xing528.com)
[31]申素平:《教育法学:原理、规范与应用》,教育科学出版社2009年版。
[32]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[33]张翔:《基本权利的宪法规范》,教育科学出版社2008年版。
[34]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[35]龚向和、刘耀辉:《基本权利的国家义务体系》,载《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。
[36]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[37]田广兰:《权利的边界》,载《哲学动态》2014年第5期。
[38][美]贝思·J.辛格:《实用主义、权利和民主》,王守昌等译,上海译文出版社2003年版。
[39]《布莱克威尔政治学百科全书》将基本权利理解为:“个人拥有的较为重要的权利;这些权利应当受到保护,不容侵犯或剥夺。其名目不可能完全穷尽,但包括生存权,免于饥饿、虐待和任意剥夺的自由权。载明这些权利的宪法能使之得到最大的保障。”
[40]郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2008年版。
[41][法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,中国法制出版社2010年版。
[42]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[43]例如,联邦德国《基本法》(1949年)在第1条第1款即开宗明义地规定“人的尊严不受侵犯,尊重和保护它是国家的义务”。在德国宪法理论中,“人的尊严”被看作是基本权利的价值基础和概括性规定。《基本法》第1条实际上是概括地规定了国家是基本权利的义务主体。相类似的还有日本宪法(1946年)第13条,该条规定,对于生命、自由及幸福追求之国民权利,“在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”。这也是概括性地规定国家对基本权利负有义务。但是这种概括式的直接规定并不是一种非常普遍的现象,国家作为基本权利的义务主体更多的是体现在各具体的基本权利条款之中。
[44]龚向和、袁立:《劳动权的防御权功能与国家的尊重义务》,载《北方法学》2013年第4期。
[45][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1961年版。
[46][英]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格·阿克顿:《自由与权力》,侯建、范亚峰译,译林出版社2011年版。
[47]龚向和、袁立:《劳动权的防御权功能与国家的尊重义务》,载《北方法学》2013年第4期。
[48]例如,苏联1977年宪法第57条规定,“尊重人格、保护公民的权利和自由,是一切国家机关、社会组织和公职人员的义务”。而我国2004年通过的宪法修正案第24条也规定,“国家尊重和保护人权”。同时规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。这些都体现了宪法并不仅仅约束国家的意思。
[49]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[50]许育典:《教育法学》,中国台湾地区五南图书出版股份有限公司2007年版。
[51]许育典:《教育法学》,中国台湾地区五南图书出版股份有限公司2007年版。
[52]机会平等实际上是一种起点平等,它要求设立的制度能够保证受教育者有平等的参与机遇。过程平等是指在教育的过程中的公正评价、平等对待。结果平等体现在力求每个学生或每类级别学生之间均能够达到相等的学业成绩或学历资格。
[53]刘静然:《残疾人权利研究》,吉林大学2011年博士学位论文。
[54]《残疾人教育条例》第17条第4款规定,适龄残疾儿童、少年需要专人护理,不能到学校就读的,由县级人民政府教育行政部门统筹安排,通过提供送教上门或者远程教育等方式实施义务教育,并纳入学籍管理。
[55]《残疾人教育条例》第24条规定,残疾儿童、少年特殊教育学校(班)应当坚持思想教育、文化教育、劳动技能教育与身心补偿相结合,并根据学生残疾状况和补偿程度,实施分类教学;必要时,应当听取残疾学生父母或者其他监护人的意见,制定符合残疾学生身心特性和需要的个别化教育计划,实施个别教学。
[56]陈丽如:《特殊教育论题与趋势》,中国台湾地区心理出版社股份有限公司2011年版。
[57]《残疾人教育条例》第3条第3款规定,残疾人教育应当提高教育质量,积极推进融合教育,根据残疾人的残疾类别和接受能力,采取普通教育方式或者特殊教育方式,优先采取普通教育方式。
[58]《残疾人教育条例》第17条第1款规定,适龄残疾儿童、少年能够适应普通学校学习生活、接受普通教育的,依照《中华人民共和国义务教育法》的规定就近到普通学校入学接受义务教育。
[59]《残疾人教育条例》第22条第2款规定,招收残疾学生的普通学校应当安排专门从事残疾人教育的教师或者经验丰富的教师承担随班就读或者特殊教育班级的教育教学工作,并适当缩减班级学生数额,为残疾学生入学后的学习、生活提供便利和条件,保障残疾学生平等参与教育教学和学校组织的各项活动。
[60]《中华人民共和国残疾人保障法》(注释本),法律出版社2008年版。
[61]张翔:《论国家对公民基本权利的义务》,北京大学2004年博士学位论文。
[62]张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
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