国家义务体系的划分种类及评价方式

国际法领域与宪法领域都对国家义务的体系进行过划分，形成了很多观点。虽然本书立足于国内法视角下的国家义务的探讨，但是很多国内法的观点受到了国际法上国家义务划分标准的影响。因此有必要从国际法和国内法上的国家义务体系进行归纳分析。

（一）国家义务体系的划分种类

依据不同的标准可以对国家义务进行不同的划分。现今国家义务体系的划分种类主要有“二分法”“三分法”“四分法”。每一种划分方法都为我们研究国家义务提供了不同的视角。

1.国家义务体系二分法

国家义务的“二分法”包括以下几种：（1）消极与积极义务或作为与不作为义务；（2）行为义务与结果义务；（3）即刻义务与渐进义务；（4）尊重义务与保障义务；（5）实质性义务和程序性义务；（6）一般义务与核心义务；（7）确认义务与保障义务。^[14]其中积极义务与消极义务、尊重义务与保障义务是在国内法视角下，依据公民与国家之间的相互地位，对国家义务进行的划分；而行为义务与结果义务、即刻义务与渐进义务、实质性义务和程序性义务、一般义务与核心义务、确认义务与保障义务则是从国际法角度，国家作为国际社会主体，以其在国际领域内承担义务的方式和内容对国家义务进行的划分。

在“二分法”划分种类里，以国家对公民的消极与积极地位为划分依据产生的国家消极义务与国家积极义务的划分方法对国内法上的国家义务内容影响最大。消极义务与积极义务的二分法与德国学者耶林涅克认为公民对国家有被动地位与主动地位、消极地位与积极地位的观点紧密相关。其中，“消极义务”是指国家不作为的义务，“积极义务”是指国家作出相应行为的义务。后来学者将这四种地位理论发展为国家消极义务和国家的积极义务的两分法。^[15]传统的国家积极义务与消极义务的二分法认为，一般情况下，如果一项基本权利具有自由权属性，那么对应的国家义务就是消极义务；如果一项权利具有社会权属性，那么对应的就是国家的积极义务。例如，早期的公民政治权利是自由权利，因此它排除国家对公民权利的干涉，国家承担消极义务。而就业和受教育这样的社会权利，国家必须采取积极行动、提供相应的资源，才能保证权利的充分实现，因而国家承担积极的义务。

2.国家义务体系三分法

在国际法领域，国家义务类型三分法的观点最早是由美国政治哲学家亨利·苏提出的。他认为国家的义务可分为：“避免剥夺”的义务、“保护不被剥夺”的义务和“帮助被剥夺者”的义务。^[16]之后挪威人权学者艾德提出尊重、保护和实现的三种义务^[17]，阿尔斯顿将艾德第三种义务修改为帮助和实现的义务^[18]。

这些观点中比较有代表性的是挪威人权专家艾德教授提出的国家承担的一般性义务的分类标准。第一层次是“尊重的义务”。是禁止国家违反公认的权利和自由，不得干涉或限制这些权利和自由的行使。第二层次是“保护的义务”。它要求国家采取措施，通过立法或其他途径，阻止并禁止第三人对个体权利和自由的侵犯。第三层次是“实现的义务”。它具有计划性特征并且更多地暗示了一种实现过程上的长期性。在三个层次的义务中，“尊重的义务”基本上是不耗费资源的消极的义务，在向“保护的义务”和“实现的义务”过渡过程中，国家发挥着越来越积极的作用并需投入更多的资源。这种认识与前述的消极义务、积极义务在某种程度上具有相似性。

联合国经济、社会和文化权利委员会在对受教育权的国家义务进行分类时运用了艾德的三分类标准。在《经济、社会及文化权利国际公约》第13条一般性意见中认为，国家保障受教育权应承担三项义务，即尊重、保护和落实的义务。尊重的义务要求国家避免出现有碍于受教育权实现的措施；保护的义务要求国家采取措施以防止第三人对受教育权的干涉；实施的义务要求国家积极采取措施以便使个人或团体能够行使受教育权^[19]。除了尊重、保护和实施义务外，荷兰人权学者冯·科曼斯根据艾德提出的“食物安全矩阵”，设计了受教育权的国家义务矩阵。这个矩阵从“社会”和“自由”两个维度阐述受教育权。“社会”维度的教育包含可进入性和可利用性要素；“自由”维度包含选择教育的自由和设立教育机构的自由。国家在这两个维度的四个要素方面都承担尊重、保护和实现的义务。以社会维度的可进入性要素为例，“尊重”的义务要求国家在公立学校录取中不能根据性别或种族而歧视某类学生。^[20]“保护”的义务要求国家确保受教育权在私人组织或个体之间的行使，如保护学生在私立学校的录取中免受歧视。“实现”的义务要求国家在多数情况下直接提供教育，应使各种类型的教育对所有人都是可利用的和容易接受的，并要保持实现的水平。^[21]

国内法视角下，国家义务三分法主要有：一种是我国台湾地区学者吴庚将国家义务分成“禁止义务”“安全义务”“风险义务”。认为国家首要的义务是禁止义务，即国家应当禁止公权力或第三人侵害人权的违法行为，这主要是对立法者的要求。安全义务专指保护个人不受第三人违法侵害。这种义务原则上是以一般国民为对象而非个人，国家建立保护制度及相关措施是自由形成的事项。风险义务，是指国家对现代社会因合法行为所产生的风险，诸如科技装置所造成的普遍性危险等，负有保障的义务。^[22]另一种是从基本权利的双重功能属性出发，认为作为主观权利的基本权利具有防御权功能，该功能对应国家的消极义务，同时作为主观权利的基本权利也具有受益权功能，它对应国家的给付义务，而客观价值秩序功能则对应国家的保护义务。^[23]因此形成了国家消极义务、国家给付义务与国家保护义务的分类。其中国家的给付义务和保护义务中既有积极的义务，也有消极的义务，这些义务分别由不同的立法、行政、司法机关承担。还有一种是通过层进式的国家义务，认为国家义务分为“尊重”“保护”“给付”三类。尊重义务与保护义务是法治国理念下的国家义务，给付义务是社会国理念下的义务，三个义务的履行程度呈递增趋势。并认为国家履行给付义务的难度最大，从横向范围看，应以影响到自由权利为上限；从纵向程度看，应以保障人的尊严为下限。^[24]

受教育权的国家义务三分法观点有：一种认为义务教育阶段受教育权的国家义务分为国家保障公民受教育机会的义务（给予公民平等受教育机会的义务、合理差别对待义务、尊重公民自由选择义务教育学校义务）、国家满足公民受教育条件的义务（从最低核心给付义务到具体给付义务再到特别给付义务）、国家对受教育权受侵害的救济义务。^[25]还有人承认尊重、保护和给付义务的分类，但将受教育权的国家给付义务分为物质性给付、服务性给付、制度性给付及其监督制度。^[26](www.xing528.com)

3.国家义务体系四分法

在四分法的观点中，荷兰人权研究在艾德的三分法基础上加入了国家的促进义务，形成了国家尊重、保护、落实与促进的义务。因此，国内有学者认为国家对人权负有承认、尊重、促进与保障、保护这四方面的义务。^[27]

塔琳娜·托马斯瑟夫斯基教授关于受教育权的国家义务四分法具有代表性。他作为联合国人权委员会受教育权问题特别报告起草人，对国际公约中的受教育权保护条款进行横向对比，提出了教育方面核心的“4A模式”。在该模式中，国家义务可以从教育的四个方面，即教育的可获得性方面、教育的可进入性方面、教育的可接受性和教育的可适应性来确认国家的义务。可获得性义务是指确保国家一定年龄段的儿童，至少是未达就业最低年龄的儿童能够接受义务的免费教育。在遵循儿童最大利益原则的基础上，尊重父母为子女选择教育的自由。可进入性义务是指消除依据国际社会已经禁止的歧视条件在教育上采取的排斥措施。这些歧视条件包括：种族、肤色、性别、语言、宗教、观点、血统、经济状况、出身、社会地位、少数民族或土著身份、残疾。国家应当通过确保人人实际平等地拥有人权，而非仅作禁止性的规定。可接受性义务是指设定包括传授媒介、内容、教学方法等的教育最低标准，并确保所有教育机构对这些标准的遵守。通过确保整个教育系统都符合全部人权来提高教育质量。可适应性义务是指为被排除在正式学校教育之外的儿童（如寻求避难的或者国内无家可归的儿童，丧失自由的儿童或工作的儿童）设计和实施相应的教育，使教育适合于儿童，特别是残障的或者少数民族和土著儿童的最大利益的实现。以人权的不可分性为指导，通过教育来加强人权，如结婚和拥有家庭权或者不从事被强迫的儿童劳动的权利。^[28]

受教育权的国家义务体系划分在国际法上已经形成了较为完善的分类体系。它为作为国际社会主体的国家提供了全面履行义务的标准。但是国际法上的国家义务通常是一种政治与道德义务，要真正落实受教育权的国家义务必须在国内法层面对受教育权的国家义务进行分类。

（二）对主要划分观点的评价

1.对国家消极义务与积极义务划分方法的评价

国家积极义务与消极义务是依据基本权利分为自由权和社会权而得出的结论。消极权利要求国家进行克制、消极地不作为；积极权利要求国家采取行动、积极地作为。但是将基本权利的属性看作是固定唯一的一种性质并加以严格的分类，是不妥当的。^[29]实际上，所有的权利既有积极的相关义务，也有消极的相关义务。

近年来，随着社会经济的发展与权利的多样性变化，基本权利出现了复合性的特征。例如，早期受教育权被认为是具有社会权属性的权利，因此，国家应当承担积极的义务。即受教育权的目的是保障公民接受基本的教育，只有国家对受教育权提供各种保护措施，公民才能够实现该权利，国家应当提供合理的教育制度、平等的教育机会和适当的教育设施及条件^[30]。国家对受教育权保障承担积极的义务。但是，受教育权作为基本权利，不但需要国家积极提供帮助，同时也需要排除国家干涉，才能享有自由。例如，国家有义务积极地为公民提供接受教育的条件和采取相关措施，但是父母也有为子女选择合适教育的自由，有选择学校的自由、选择教师的自由。只要权利人的选择自由没有违反国家的法律规定，那么国家不得进行干涉。因此学界认为受教育权兼有社会权和自由权属性的权利^[31]，将受教育权这类权利简单地划分为自由权与社会权“二分法”是相对的^[32]，因此基于这种基本权利的“二分法”所产生的国家义务划分体系存在问题。因为所有的基本权利都会产生多种类型的义务。一项权利可能既存在消极义务，又存在积极义务，而且往往这些义务相互依赖又相互关联。国家对受教育权的保障既有消极义务又有积极义务。国家的消极义务与积极义务的“二分法”难以清晰地划定受教育权的国家义务类型与界限，还会给受教育权是否具有可诉性造成理论上的障碍。例如，传统的权利保障观认为，只有具备自由权属性的权利才对国家具有强制性，公民才能够依法向国家主张，而社会权意义的权利不能由公民向国家进行主张，其保障程度只能由国家视社会发展水平而定。^[33]2006年上海的“孟母堂”事件就是受教育自由权与社会权发生冲突的体现。因此从社会权和自由权来界定消极义务与积极义务的“二分法”理论崩溃^[34]。这种消极义务与积极义务的“二分法”逐渐被淘汰。

2.对国家义务“三分法”划分方法的评价

国家义务的“三分法”已经成为大多数宪法学者分析公法意义上国家义务的基本共识，但对其三部分义务的具体界定仍存在争议。不同的学者在“三分法”的框架内提出了自己的见解，即使坚持艾德“尊重、保护和实现”的“三分法”，其理解也不尽相同。

比较有代表性的三类观点是：第一种观点认为应当分为尊重、保护和实现的义务，第二种观点认为应当分为消极、给付和保护的义务，第三种观点认为应当分为尊重、给付和保护的义务。其中，第一种观点中的实现义务与保护义务都指一种积极的义务，都是国家提供条件的义务，但是“保护”与“实现”的含义不易区分。因为“实现”一般指某一行为的结果状态，并非该行为的履行方式和手段，而且“实现”包含了“保护”和“尊重”。^[35]而第二种观点对国家义务的分类，是以三个义务下立法、司法、行政机关承担的义务为划分依据，但是每个国家机关的每一种义务都有消极和积极的一面，但是将第一种防御权功能下的义务称为消极义务，^[36]容易产生义务体系内部的混乱。该观点将国家的给付义务分为了物质给付、程序给付与制度给付，将保护义务分为制度保障、组织保障和程序保障，又从立法、行政、司法三个机关承担机制来分别论述具体义务，使给付义务中的立法机关的制度给付与保护义务中的制度保障义务相互重叠，造成国家义务的混乱。因为国家给付义务所要求的国家提供一定之给付是社会国理念下的要求，而国家保护义务则要求国家采取措施保护基本权利，它是法治国原则下的要求。将国家的给付义务和保护义务按作为方式统一归于国家的积极义务，存在义务交叉的问题。第三种观点认为国家义务分为尊重、保护与给付的义务，这是从义务履行的层次以法治国与社会国的保障理念进行的划分。这种国家义务履行层次理念的分类无法明确各个义务与权利本身的关系，对于某种义务究竟应当处于哪种层次，及国家义务之间的相互关系和界限不易清晰地把握。本书认为基本权利的功能视角可以很好地划分国家义务体系。但是本书并不采用积极与消极的划分依据将三个功能下的国家义务以积极或消极来界分，而是仅以基本权利的三个功能的内容划分出国家的三个义务，以各义务的内容为依据，以分权原则明确各义务承担主体及相应的义务内容。