投资人主张向托管人追索

根据《证券投资基金法》第一百四十五条^[11]、《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十六条^[12]规定，当且仅当托管人存在违反法定或约定职责，且因此导致资管产品财产损失或投资人损失时，投资人方有权要求托管人承担赔偿责任。据此，投资人向托管人主张赔偿责任的请求权基础主要为要求承担违约责任或侵权责任^[13]。从实务角度出发，两者的主要区别在于主张违约责任以投资人与托管人之间存在合同关系为前提。鉴于托管人义务的来源为资产管理合同或托管协议以及法律法规规定，在主张侵权责任的情形下，是否违反资产管理合同或托管协议约定是论证托管人是否存在过错最重要的考量因素，投资人主张承担违约责任或侵权责任在构成要件论证上的区分，在要求托管人赔偿的案件中并不明显。

在投资人要求托管人承担赔偿责任的案件中，主要争议焦点包括但不限于如下事项：

（一）托管人是否违反法定或约定托管职责

托管人的责任边界应以法定及约定职责为限。我国关于托管人职责的法律法规规定如表6-2所示。

表6-2　关于我国托管人职责的法律法规规定

续　表

续　表

不难发现，《证券投资基金法》与中国银行业协会、中基协分别发布的文件关于托管人法定职责的规定不完全一致，相较而言，《证券投资基金法》、中基协文件严于中国银行业协会文件的相关规定。而2020年中国证监会和中国银保监会联合修订的《证券投资基金托管业务管理办法》除明确列举安全保管基金财产的职责外，更多仍留待“相关规定”及基金合同及托管协议约定进行明确。(www.xing528.com)

（二）托管人的行为与投资人的损失是否具有因果关系

投资人投资资管产品应承担相应的投资风险，在资管产品出险的情况下，需要区分投资人的损失是属于正常的投资风险，还是托管人违法违约行为所造成，即该损失与托管人行为是否有因果关系。只有在投资人的损失由托管人的违法违约行为导致的情况下，才能责令托管人承担责任，且托管人赔偿责任的范围只限于没有妥善履行其保管和监督义务导致的投资人损失部分。^[14]

（三）托管人承担责任的形式

据不完全检索，目前投资人将托管人列为被告的案件以及法院判决托管人承担赔偿责任的案件较少。部分法院以托管人按照合同约定根据管理人的资金划拨指令拨付资金，办理清算及交割事宜，且对划款指令进行表面一致性审查，已尽到自身义务^[15]驳回投资人对托管人的诉请。

部分法院仅在托管人存在明显的过错时判决托管人承担赔偿责任，且主要判决承担补充赔偿责任。例如：

1.中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈慧萍委托理财合同纠纷^[16]

该案中，案涉合同中对资产托管人义务的约定包含“资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反《交易监控合规表》约定的，有权拒绝执行，通知资产管理人及报告中国证监会”，一审法院认为，资产管理计划未备案违反了相关法律规定，资产托管人应当掌握备案情况，并在未备案时拒绝执行指令，光大北京分行在资产管理计划未备案的情况下依据启明乐投公司的指令将所监管资金汇出，须承担一定的违约责任。同时，一审法院参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条^[17]规定，认为光大北京分行在合同中负有的安全保管资产管理计划财产之义务，类似于该条款中第三人向债权人所承担监督支付专款专用的义务，故参照适用该条款，认定光大北京分行向陈慧萍承担补充赔偿责任。二审法院判决维持原判。

2.中国民生银行股份有限公司、史静合同纠纷^[18]

该案中，二审法院认为，涉案基金投资者交付的合计认购金额远低于3500万元，基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应知基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约。

最终二审法院酌定托管人承担15%的补充赔偿责任，理由如下：民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定过错，使本来可以避免或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。根据《证券投资基金法》第一百四十五条规定，由于不论是法律规定还是基金合同约定，都对基金管理人和托管人的职责有明确的规定和约定，基金管理人和基金托管人有违反职责行为，给基金财产带来损害的，对基金财产依法承担赔偿责任，给基金份额持有人带来损害的，对基金份额持有人依法承担赔偿责任。考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。

综上所述，笔者认为，基金托管人不参与基金财产的投资运作，主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，其承担的责任应当与管理人相区别，在尽可能保障投资人合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。