信托通道类资管业务中委托人权利保护：原状分配条款分析

本部分拟从原状分配条款出发，对信托通道类资管业务中委托人的权利保护进行详细分析。

（一）问题的提出

案例一：委托人淮南商贸中心，同时作为受益人，自愿将其合法持有的资金委托给受托人长安信托设立信托计划。双方约定将信托资金用于受让融资方鑫诚地产所持有的位于黄山市徽州区迎宾大道666号黄山自驾车营地房产对应的特定的物业收益权。信托合同中约定了原状分配条款。现融资方未履行物业收益权的回购义务，故委托人将受托人长安信托、融资方鑫诚地产以及投融资财务服务提供方中行淮南分行作为被告，提起诉讼。^[4]具体如图6-1所示。

图6-1　淮南商贸中心与长安信托、融资方鑫诚地产及中行淮南分行纠纷之法律关系示意图

案例二：深圳华宸未来资产管理有限公司（下称“华宸未来”）与投资人共同设立“华宸未来-湖南信托志高集团专项资产管理计划”。后华宸未来将专项资产资金委托给国元信托，并确定由国元信托定向投资至湖南信托发起设立的“淮南志高动漫产业文化园项目贷款单一资金信托”。后由于湖南信托未做到审慎尽职调查的义务，最后导致发生兑付危机。投资者以华宸未来为被申请人向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求撤销资产合同及返还财产。仲裁委对上述仲裁请求不予支持。具体交易结构如图6-2所示。

图6-2　华宸未来湖南信托志高集团专项资产管理计划的交易结构示意图

由于委托人资金不能直接用于对外投资或放款等，所谓的通道类业务随之产生。此类业务结构中，融资方及相关项目往往已由委托人自行选定。受托金融机构（如证券公司、信托公司等）仅作为委托人的通道，收取较低的通道费用，并不对实际投向的融资方及项目进行审查。但此时，融资方的直接交易主体为通道方，委托人如何绕过层层通道，向融资方主张责任？本部分拟通过对信托业务中的通道业务进行探讨，同时在此明确讨论的范围为自益信托，即委托人与受益人同一。同时结合相关案例，对委托人的保护提出一些建议。

（二）信托通道类资管业务的概述

1.信托通道类资管业务的概念及特征

通道类信托业务，又称事务管理类信托业务或被动管理型信托业务，是指委托人决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。^[5]

通道类信托有如下特征：①信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。②信托的设立、信托财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定，委托人对信托财产有完全的管理、使用、处分的权利。③信托公司仅承担一般信托事务职责，依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不进行主动管理。④信托终止时，以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。通道类业务两个重要的判断标准为较低的信托报酬率及信托合同中原状分配条款的设置。

2.信托通道类资管业务的相关规定

2013年，国务院下发《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发〔2013〕107号），其中明确规定信托公司不可以开展非标准化理财资金池等有影子银行特征的业务。^[6]同时还明确金融机构之间的业务，都必须以合同形式明确风险承担责任主体和通道功能主体。^[7]

2014年，中国银监会下发《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发〔2014〕99号），其中明确要求确定通道类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和业务，必须以合同形式明确投资底层资产的风险责任承担主体，提供通道的一方为投资项目事务风险的管理主体，厘清权利义务。^[8]

2014年，中国银监会下发《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》，对通道类信托业务的概念、特征以及重要判断标准都进行了明确，但该征求意见稿未正式颁布生效。

《九民纪要》第九十三条规定，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。资管新规第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第二十九条明确按照“新老划断”原则，设置过渡期，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。

尽管资管新规规定金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，但其所禁止的仅系为其他金融机构提供监管套利便利的通道业务，未完全禁止通道业务。在中国信托登记有限责任公司关于信托产品的公示信息中，公示的信托产品仍包括承担“投资类”“融资类”及“事务管理类”功能的产品。

（三）委托人在对信托通道类业务主张权利时的障碍

由于通道类业务往往采用多层嵌套结构，委托人一般不是底层融资合同的主体，委托人一般可以通过直接向通道方主张权利，或者通过信托合同中的原状分配条款向融资方主张权利。但是当嵌套多层通道后，合同中的不确定性、受托人与融资方之间的互相推诿都会导致权责不分，最终委托人利益无法受到保护。

1.合同的相对性

合同是特定主体之间的权利义务关系，除非法律或合同另有规定，合同不对合同当事人以外的任意第三人发生效力。委托人未与融资方直接签订合同，而是通过信托计划、资管计划等间接地将资金投向融资方。通道类信托业务中，信托公司只收取相应通道费，并不实际管理项目，当发生风险时，委托人通过合同也仅能要求与委托人签订信托合同的信托公司承担责任时，该信托公司往往拒绝承担责任。

2.原状分配条款的实施

信托合同原状返还、分配条款，是指在信托法律关系中，信托受托人不以现金方式而是以信托财产权利的现存状态（如房屋抵押权、股权质押权等）等向受益人（即委托人）进行返还或分配，受益人取得原状形式财产后，信托关系即终止。受益人成为权利人后，可以依法或依合同约定向融资方主张权利。(www.xing528.com)

《信托法》规定，信托文件应对受益人取得信托利益的形式、方法进行约定。《集合资金信托计划管理办法》规定，清算后的剩余信托财产，分配方式可采取现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式。采取维持信托终止时财产原状方式的，信托公司应于信托期满后的约定时间内，完成与受益人的财产转移手续。信托财产转移前，由信托公司负责保管。据此，信托财产完成向受益人的转移手续后，信托公司即完成原状分配义务。

虽然《集合资金信托计划管理办法》规定原状分配条款必须完成财产的转移，但是该办法仅是对集合资金信托计划的监管性文件，且效力级别仅为部门规章。因此实际开展业务时，信托合同各方在未按要求完成财产的转移时即终止信托合同。同时在交易过程中，信托公司处于优势地位，当其开展通道类信托业务时，为了减少风险，信托公司往往要求在信托合同中约定，当受托人向受益人发出原状分配通知时，受托人即完成合同项下全部信托利益的分配，信托计划即终止。

信托计划项下有价值的财产一般需要经过登记等公示方式才能对第三人产生效力。不同性质的财产，在进行原状分配时会产生如下情况：

（1）债权及其对应的担保物权。

根据《民法典》第五百四十六条第一款，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。因此，若分配的财产为债权，当受托人与受益人达成转让合意时，债权即发生转让。

此前，在债权转让后，相应的担保物权归属在法律及判决中存在争议。其一，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条等，债权转移的，需要重新办理抵押登记。同时部分判例持有上述观点，如金华市婺城区人民法院（2014）金婺商特字第2号民事裁定书。其二，根据《合同法》第八十一条、《物权法》第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）第七十二条等，未办理抵押变更登记，债权受让人亦取得抵押权。最高人民法院与部分地方法院在判决中均持此观点，如最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定书。因此，虽然判例中一般认定是否办理登记对担保物权的实现影响不大，受益人可以径直主张债权及担保物权，但仍有部分法院认为债权转让后抵押权丧失。

但在《民法典》正式实施后该等争议将逐渐消弭，其第五百四十七条第二款已明确规定，受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

同时要提示注意的一点是，根据《民法典》第四百二十一条，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。若在最高额抵押合同中未做出特殊约定，最高额抵押权可能会丧失。

（2）有形资产。

有形财产需要经过登记或交付方能转移所有权，此时存在善意第三人取得该财产所有权的风险。

（3）其他无形财产及相关财产性权利。

无形财产包括股权、合伙企业份额、有价证券、知识产权等，此时需要具体查明法律对受益人是否具有资质的特殊要求、是否需要特殊审批，同时需要查明公司章程、合伙协议等是否对股权、合伙企业份额等转让有限制；相关财产性权利包括信托受益权需资管计划管理人记录在案，但同时要核实相关信托合同、资产管理合同中是否存在限制性约定。若发生上述情形，原状分配条款实质上将无法实施。

综上，尽管委托人通过原状分配条款能够成为权利人，但在权利的主张过程中仍存在众多问题。

（四）通道类业务中委托人保护的途径

1.加强信托业务开展的合规性

资管产品涉及多个金融机构开展交叉业务，业务结构复杂，委托人一般无法直接接触所投项目。此时各个金融机构应尽到审查义务，并将真实情况及时向投资人进行披露，使其能够正确地衡量资管产品的风险，同时厘清风险发生后各方的权利义务。

2.设计完善的原状分配条款

信托合同是平等民事主体之间订立的民事合同，各方的权利义务应该受信托合同的约束。由于合同具有相对性，因此只有在法定或合同另有约定的情况下，合同当事人才能对合同以外的第三人主张权利。原状分配条款是向第三人主张权利的有效途径之一。以上述淮南商贸物业收益权项目案件为例，淮南商贸以营业信托纠纷为案由提起诉讼，根据合同相对性原则，融资方鑫诚地产并不是该案的适格被告。但三方在该项目开展过程中，签订了极为详细的信托财产原状分配协议，同时结合转让回购协议、抵押合同等，法院认定鑫诚地产为涉案特定物业的所有人、信托财产支出的特定物业收益权转让款的收款人、特定物业收益权回购款的支付主体、抵押人，参与了涉案信托业务的运作，为该案的适格被告。因此，对于原状分配条款，应当注意以下内容：

（1）对于原状分配条款进行单独签署，并要求委托人、受托人、融资方三方共同签署。

（2）信托关系终止后，应当在信托合同中约定受托人除一般信托管理以外的职责，包括但不限于保管融资方移交或受托人占有的信托财产、配合委托人及行政机关办理信托财产的转移手续、代受益人向融资方提起诉讼主张权利等。

（3）当信托财产无法转移，应当在信托合同中约定受托人的以下义务：第一，在原状分配条款可以执行时，配合委托人或受益人办理相关信托财产转移的手续；第二，妥善保管信托财产，当实际无法进行原状分配或进行原状分配无法及时保护受益人利益时，应当按照受益人的要求对信托财产进行处分，同时配合受益人或代受益人提起诉讼、申报破产债权等；第三，当发生损害信托财产安全的状况时，受托人应当通知受益人；第四，在受益人接受原状分配后尚未做出指示前，受托人仍应尽到最低水平的财产保管和维护义务，如及时主张债权以免诉讼时效届满而未主张权利等。

（4）上述情况中，受益人要求受托人承担上述一般信托管理以外的职责，为避免发生纠纷，同时应在信托合同中约定履行职责的具体事项、信托报酬、受托人不履行上述义务的违约责任，并就受益人不配合原状分配所应当承担的法律责任及信托财产的后续处理等做出约定。

（五）总结

尽管目前主动管理型产品为监管导向，但通道类业务作为资管产品的重要类型，仍有其存在的必要性。委托人（受益人）与受托人应当在合同中将双方的权利义务予以明确，以有利于各方当事人主张自己的权利。