文化经纪合同实例：优化措施

案例8-3-1　合同视野下的表演者权利实现研究

崔立红　韩　笑

2012年6月，世界知识产权组织《视听表演北京条约》正式在我国签署，标志着国际社会对表演者权利的保护又上了一个新的台阶。一直以来，表演者权利在我国是作为邻接权规定在《著作权法》中，但实践中表演者与制作者或者经纪公司之间更多的是通过合同的方式实现权利，所以合同的纠纷层出不穷。表演者同时又是劳动者，其权益可以在劳动合同中得到保障。但是《合同法》《劳动法》《劳动合同法》中皆没有关于表演者的专门规定，学界与实务界也缺乏对此的梳理和关注，而表演者及其专有权具有不同于其他合同（劳动合同）当事人的特质，本文拟以合同为切入点，借鉴发达国家的成熟经验，探讨研究各种合同类型中表演者权利的实现，为我国表演者权利的合同保护开启新的思路。

一、合同在表演者权利实现中的作用

无论社会如何变迁，技术如何进步，通过合同来保护表演者权利一直有其充分的事实和理论依据。

（一）表演的价值实现

表演只有向公众发行，其经济价值和艺术追求才能体现。一直以来，单靠表演者很难实现上述目标，与此同时，表演的制作者或者组织者却功不可没。所以说表演者与制作者或组织者之间更有效率的是合作关系，而不是对抗关系，合同法仍旧是表演者权利实现的最为重要的手段。对此比较执著的是法国，早在《罗马公约》外交会议上，法国就对讨论其他方式保护表演者、录音制作者权利不以为然，其代表认为完全可以通过完善合同法来达到目的。当然，随着录制技术、传播技术的发展，尤其是互联网的出现，让表演的录制和传播更为容易，表演者也更难以控制和跟踪他人对其表演的使用，自然表演者获得合理报酬的权利也难以实现。单靠合同法难以全面、公平、高效地保证表演者权利的实现。

（二）合同自身的特性

合同自身具有的一些特性使其一直以来备受市场交易主体的青睐。首先，只要不损害社会公共利益，双方可以就表演者权利归属、使用、权利义务等问题以书面形式达成一致，这种便捷性带来的是交易的高效；其次，表演者可以与制作者在使用表演者权利之前就相关事项进行协商，达成共识，这种事前性节省了诉讼、仲裁等事后公权力带来的强制救济措施；再次，合同的方式可以补足国内法、国际公约中没有规定的内容，实践证明，当事人之间的意思自治可以完善、补充法律中的空白或者缺漏；最后，对于著作权领域的非强制性规范，合同可以在不违反法律规定的情形下对当事人的权利义务进行调整，这种变更体现了以合同方式实现表演者权利的灵活性。可见，表演者通过合同方式实现自己的权利由来已久，所以合同法成为对表演者权利进行保护的最直接，也是实践中使用最广泛的方法。

实践中常见的合同方式有基本型合同方式、基础型集体合同和混合型演艺经纪合同三种。本文着重介绍基础型集体合同和混合型演艺经纪合同两种实践中比较常见的合同方式。

二、基础型集体合同

（一）集体合同的特有功能

按照国际劳工组织第91号建议书《集体合同建议书》规定，集体合同是指：“以一个雇主或者一群雇主，或者一个或几个雇主组织为一方，一个或几个有代表性的工人组织为另一方，如果没有这样的工人组织，则根据国家法律和法规由工人正式选举并授权的代表为另一方，上述各方之间缔结的关于劳动条件和就业条件的一切书面协议，为集体合同。”换言之，集体合同是工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。因为在保护劳动者利益和协调劳动关系方面具有劳动法规和劳动合同所无法取代的功能，盛行于现代各国，并在劳动法体系中处于与劳动合同制度并重甚至比劳动合同制度更高的地位。

首先，集体合同可以实现平等的价值目标，弥补劳动合同的不足。单个劳动者在用人单位面前处于弱势地位，因无法与用人单位抗衡而难免接受用人单位提出的不合理条件。但是，工会代表全体劳动者与用人单位签订集体合同，可以保障双方间的平等协商，避免劳动者接受不平等条款；即使在劳动者之间，因为各自实力的差异，单纯劳动合同容易导致有的劳动者被歧视，如同工不同酬，集体合同却可以实现一定范围内全体劳动者平等地享有权利和承担义务。其次，集体合同可以让劳动者利益最大化，弥补劳动立法的不足。劳动法所规定的劳动者利益是最低标准，集体合同可以约定高于法定最低标准的劳动者利益；不仅如此，集体合同相较劳动法规在对劳动者利益和劳动关系关注上，更为具体、灵活，而后者更多是原则性、概括性的规定，无法应对劳动关系的不断变化。

（二）集体合同与表演者权利的实现

表演者作为劳动者的一部分，其权利实现和保护离不开劳动法律制度。集体合同从理论到实践的日臻完善，也同样惠及表演者。

在我国，集体合同肇始于1922年新民主主义革命时期的《劳动法案大纲》，后在不同历史时期的劳动法、工会法以及其他章程和条例中都有规定。至1994年7月《劳动法》，集体合同正式与劳动合同处于并列地位，同年12月，劳动部的《集体合同规定》对集体合同签订、审查和争议处理做了较具体的规定，2003年12月，劳动和社会保障部又出台了新的《集体合同规定》。

上述法律法规与国际通行的集体合同相比，具备一些中国特色：根据《集体合同规定》第3条的规定，集体合同的当事人是用人单位与本单位职工，二者并不具备团体的性质，所以，从法理上将这种合同认定为集合的劳动合同或多数劳动者同时成立的劳动合同的集合，也许更为合理。第二个特色是集体合同争议的解决是协商基础上加协调，来自《集体合同规定》第32、38条。很明显，在我国集体合同中斗争手段是被禁止的。第三个特色是强制效力的扩大化。我国《劳动法》《劳动合同法》《集体合同规定》等都明确规定，集体合同的强制力不仅及于合同成员即工会成员，而且还延及非工会成员，特别在集体合同的签订层次为行业性或区域性时，这种扩张更为明显。

（三）集体合同的缺陷

集体合同的保护是要求个人合同标准必须在集体合同的标准之上，其初衷是为了保障劳动者的福利保持在一定的水准之上。但当面临经济不景气的时候，如果继续坚持集体合同的基础标准，企业会以个人合同条件过高而减少岗位，反而会让劳动者失去被雇佣的机会，给劳动者带来损害。所以面临的直接问题是在经济形势不好的特殊时期，是否仍需继续坚持集体合同的标准？有些国家已经开始探讨并实践，如德国的个人合同中的“开放条款”，允许在特定的经济时期内在工作实践安排、加班、工资等方面的约定低于集体劳资协议的标准。虽然“开放条款”初衷是增进劳动者福利，但该规定在法理和实践中仍旧存在很多争议需要解决。

三、混合型演艺经纪合同

随着人们对文化娱乐领域消费需求的逐渐增加，演艺娱乐发展成为重要的产业。其中，基石性的内容是演艺经纪合同，它是演艺娱乐产业发达的国家表演者比较普遍采用的一种权利实现方式。美国哈佛大学教授George P.Baker认为，对其进行有效约束和规范是保证演艺娱乐产业良性发展的关键。

（一）演艺经纪合同的性质

演艺经纪合同，目前尚没有统一的定义，一般指艺人和演艺经纪公司之间就代理、委托演艺事务而订立的明确双方权利义务关系的协议。首先，演艺经济合同的本质和基础源于“委托”，例如合同中经常出现的：“甲方接受乙方的委托……”“经纪人根据艺人的授权代表艺人进行演艺事业活动……”艺人基于对演艺公司的信任签订演艺经纪合同，符合委托合同的法律特点。其次，演艺经纪合同中包含有劳动合同的内容，如“聘用”字眼、基础工资、保密和竞业禁止条款，美国、我国台湾地区都是在“劳动法”中约束和调整演艺经纪合同的。但劳动合同中必备的社会保险、劳动保障、休息休假、劳动终止等条款，因为要增加经济和管理上的成本，不是所有的演艺经济合同都会采纳，如我国。再次，演艺经纪合同具有居间合同的特点，即演艺经纪公司是居间人，为委托人（艺人）寻找演艺机会，为艺人与第三方签订演出合同等提供媒介服务，委托人（艺人）支付一定的佣金作为报酬。最后，演艺经纪合同中会出现关于音乐著作权概括性转让的内容。综上所述，演艺经纪合同既不是有名合同，也不属于单纯的无名合同，应该划归到混合型的无名合同之列。

（二）演艺经纪合同的主要内容

契约自由是意思自治的核心部分，意思表示真实的合同才能是有效的合同。但合同自由原则是不允许滥用的，所以国家会通过相关的价值判断来对演艺经纪合同进行全方位干预。下面就一些与表演者利益攸关的合同条款分别进行分析。(www.xing528.com)

1.期限

经纪公司为艺人投资巨大，承担巨大商业风险，为确保自身的投资回报，经纪公司愿意与艺人签订更为长期的合同，如歌手韩庚与韩国S.M.娱乐公司就签订了长达10年类似“卖身契”的演艺合同。但该种合同早在60多年前就被奥斯卡获得者、女演员奥利维亚·德·哈维兰起诉华纳兄弟制片公司案件中所终止，以判例的形式规定了娱乐业的合同期限不得超过7年，后在美国加州《劳动法典》第2855条中得以确认。

2.违约金

违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所要承担的法律责任，主要表现在违约金的约定上，是合同双方意思自治的反映。为防止艺人提前解约，经纪公司通常会在演艺经纪合同中约定巨额违约金，以此作为限制艺人的“致命法宝”，艺人为了借助经纪公司的投资和宣传，也“自愿”接受这样的条款。意思自治是合同法原则，公平原则同样是合同法追求的价值目标。违约金的合理性必须依据公平的前提。违约金的合理性在于，一是无过错原则，只要有违约的事实存在，不论是否主观上有过错，都要承担违约责任；二是违约赔偿的性质是补齐性的还是惩罚性的。大陆法系采用补齐说，违约金包括“实际损失”和“可得利益损失”。虽然英美法系合同双方可以约定惩罚性违约赔偿数额，但是该数额并不完全由合同当事人做主，法院最终要审查对违约所造成的损害是否进行了公平合理的估算。我国对违约金数额的态度是，没有约定的按照补齐性原则确定，有约定的尊重当事人意思自治。

3.解除

虽然通过主张合同无效或者申请撤销合同可以使艺人免受违约责任而不支付巨额的违约金，但实践中本着维护合同稳定从而维护交易安全的原则，法院或仲裁机构确认无效或予以撤销的演艺经纪合同案例非常少，大多数演艺经纪合同权利义务的终止是通过合同解除来实现的。

合同双方都希望圆满地解除合同，所以约定解除是首选。《合同法》规定，当事人可以协商一致解除合同，当解除合同的条件成就时，若艺人享有解除权，就可以解约。从已经发生的案例看，合同解除的条件需要约定得明确、具体，具有可操作性，尽量减少争议。

除此之外，在基于信赖关系前提下签订的带有委托性质的合同中，当信任关系不复存在的时候，任何一方有权随时解除合同，即合同的任意解除。任意解除合同后，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。演艺经纪合同是混合型合同，其中包含委托代理的事务，艺人一旦行使任意解除权，不得不面对的就是违约赔偿，往往该种解除合同的方式是以支付高额违约金给经纪公司为代价的。

在没有约定或非信任关系合同中，其解除条件可以由法律来规定：一方的严重违约或根本违约行为，如果导致合同的主要目的不能实现，可以行使法定解除权。如果严重违约或根本违约的是经纪公司，艺人不需要承担赔偿责任，可是需要证明经纪公司的严重违约或根本违约，在法律尚没有明确具体界定标准的情况下，只能靠法官或仲裁人员的自由裁量，因此艺人承担的法律风险比较高。严重违约或根本违约的证明标准很高，一旦不能认定，艺人将要承担违约和损害赔偿等法律责任。

（三）演艺经纪合同的缺陷

该种混合型合同，最大的缺陷是合同的性质比较复杂，在行使解除权的时候依据不好把握，容易给弱势的表演者一方造成重大损失；再者，在双方自由约定的情况下，难免给地位不平等的表演者一方规定过重的义务，但何种情况是公平的，法律又没有明确规定，只能靠法官的自由裁量来判定，影响合同正义价值目标的实现。

四、我国表演者权利合同实现方式的完善

约定详尽的表演合同，是合同保护表演者的基本要求。此外，在尊重合同自由的前提下，法律和司法实践中应该贯穿公平、正义、安全、效率等合同法的价值目标，主动进行价值判断，保证合同双方利益平衡。下面重点从集体合同在我国的完善出发，为表演者权利的实现提供建议。

（一）我国集体合同存在的问题

与其他国家的集体合同比较，我国存在的问题有：合同当事人是用人单位与本单位职工，而不是用人单位与相关的团体；我国的集体合同只约定履行义务，而禁止斗争手段解决争议；我国集体合同的强制性效力已经超出签订集体合同的工会成员，延伸到非工会成员。

（二）我国集体合同的理论准备

上述问题的成因，在于我国集体合同的相关立法既忽视对个人自由保障的私法自治理念，又缺乏社会自治理论的支撑。德国集体合同的“法规性效力”与“债权性效力”区分性理论，奠定了德国集体劳动法的理论基础，值得借鉴。德国《集体合同法》第1条第一款规定：“集体合同规范集体合同当事人的权利和义务，它还包括法规性效力内容，即对于劳动关系的建立、内容和终止以及企业规章或企业组织法上的规范具有法规性效力。”该条款前半部分规定的是“债权性效力”的内容，后半部分规定的是“法规性效力”的内容。集体合同“债权性效力”的理论根源来自集体合同的私法性质，而单纯契约私法性，并不能解释集体合同当事人——工会或雇主组织——通过契约为其成员（劳动者或雇员）设定强制性权利和义务的行为，因为这明显与契约不得为他人设定义务的基本原则相悖。辛茨海默却通过社会自治的方式赋予社会团体力量，即赋予集体合同双方构建的法律关系与国家法同样的法律地位，将集体合同中规范个别劳动关系的部分视为自动进入的“规范性”内容。因此，集体合同的当事人必须是团体，可以通过斗争的方式自行解决争议，当然集体合同内容只对团体组织成员才有法律效力。

综上，我国应该认真构建集体合同的理论基础，并在《宪法》等法律中规定同盟自由类基本权利，为集体合同的债权效力和法规效力提供理论和权利支持。此外，在充分尊重民事主体自由的前提下，将集体合同的强制效力局限在团体成员范围之内。

（三）工会等团体组织准备

从前面论述可以看出，发达国家都有非常成熟的工会类团体组织代表表演者签订集体合同，成为表演者的“娘家人”。不论是永久的表演者，还是临时表演者，都无任何义务、条件限制地可以自由加入到工会组织中，工会类团体组织会对所有成员一视同仁，保证成员平等地获取工作机会和获得报酬。我国目前有两家比较正规的演员组织——中国广播电视协会电视剧演员委员会和中国电视艺术家协会演员工作委员会。虽然两家的会员条件不完全一致，但共同点是入会门槛都比较高，如“得过金鹰奖、德艺双馨奖”，或者组织里都是明星级大腕，一般表演者很难进入，即使上海演艺工作者联合会，一个表演艺术从业人员自发组成的非营利性组织，其入会条件也有学历、资历、演出场次、作品数量等要求，许多表演者只有“望会兴叹”。我国可以参考发达国家的机构设置，如美国SAG，成立专门保障表演者的工会组织等团体，向所有表演者敞开大门，既不强迫加入，也不增设加入条件。通过集体合同的签订，为所有表演者，无论是大腕明星还是临时演员，平等地保护他们的合法权益。

（资料来源：《知识产权》2013年第8期）

案例讨论问题：

1.根据经纪合同相关规定，思考文化经纪纠纷主要出现在哪些方面？

2.对于文化经纪纠纷，应该采取什么样的预防措施？

3.一旦发生文化经纪纠纷该如何妥善处理？