经济担保及其连带赔偿责任

在市场行情复杂多变、经济纠纷此起彼伏的经济环境中，经纪人如果缺乏自我保护意识，则犹如盲人骑瞎马，夜半临深池，很容易摔跤吃亏的。运用经济担保是经纪人加强自我保护的重要手段。经济担保是保证合同履行的一项法律制度，是法律所规定的或当事人作约定的，在订立合同时，由合同债务人向合同债权人作出的一种预先保证。如果合同债务人不按合同约定履行自己的义务，债权人可以不通过仲裁和诉讼程序而直接通过合同债务人预先提供的保证来获得经济利益上的补偿。担保制度可以促使合同订立，保证合同履行。它可以解除债权人的后顾之忧，给合同债权人提供安全感。如商店向银行贷款，银行不放心，要商店提供担保，商店提供了可靠的保证人，银行认为贷款不会出现风险，于是贷款合同就成立了。

我国《民法通则》第89条具体规定了我国的经济担保制度。我国法定担保形式有保证、定金、抵押、留置四种。这些担保形式都是根据合同当事人的自愿或法律的规定而设立的，目的都是为了确保债权人的债权请求能够得到满足，为了债权人的利益而设立的。在我国实行社会主义市场经济体制的条件下，合同的担保制度，能够起到维护社会主义经济秩序、加强合同纪律、发展和创建社会主义市场经济的良好环境的作用，是为发展我国社会主义的商品经济服务的。

（1）保证

保证是我国当前应用最多的一种担保方式。保证是指合同当事人以外的第三人，向合同债权人保证，担保合同债务人履行债务，如果合同债务人不履行债务，由保证人代为履行，或者负连带赔偿责任。保证合同债务人履行合同的第三人叫做保证人，被担保履行合同义务的人叫做被保证人。

经纪人既可充分地利用这种担保方式，又要慎重利用这种方式。应用得好，可以得益，使自己的合法权益得到切实保障；运用不好，也有可能使自己经济利益受损。使用这种担保方式，应该注意以下几点：

①保证人保证。保证人保证，是靠人的信用担保，又称人保。人的信用既包括保证人的道德品质上的信用，如其经营作风是否良好，经营思想是否端正，历史上有无拒不履行债务的记录，还包括保证人的资金信用状况，因此能否选择好保证人是债权实现的关键。经纪人作为债权人时，必须在选择保证人上下工夫。保证人应是具有代偿能力的法人或公民，保证人是以自己的资产和名义作担保的。因此保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的最基本要件。经纪人在选择保证人时，还应当注意到我国法律规定：国家机关不能作为经济合同保证人；有些单位作为保证人时，要经过上级机关批准，不经批准，不得作为保证人；法人下属的非独立核算的分支机构不能作为保证人，这样的保证人不具有独立的代偿能力。

②保证人的责任。保证人的责任包括责任的种类、范围及变化情况三个方面。

第一，保证人责任的种类。我国《民法通则》规定“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”。据此，保证人的责任可分为代为履行的责任和代为赔偿损失的责任。代为履行的责任是指在债务人不履行债务时，按照保证合同的约定，由保证人按照主合同规定的标的，代替债务人向债权人履行。连带赔偿责任是指由于被保证人不履行合同，给合同债权人造成经济损失时，被保证人不赔偿或者不能赔偿时，由保证人负责向合同债权人赔偿损失。保证人负连带赔偿损失责任，可以不负代为履行的责任。

第二，保证人责任的范围。它是指保证人只保证被保证人履行合同一部分债务，还是保证被保证人履行全部债务。如某商店向银行贷了5万元的款，某工厂作保证人。某工厂在作保证人时，可以在保证合同中订明，如果被保证人到还款期限届满时不能如数偿还，工厂只负责保证商店还1万元，如果银行的5万元贷款不能完全收回，工厂只对其中的1万元不能收回负责向银行偿还。像工厂这样的保证责任，即为对被保证人履行部分债务负保证责任。保证人应在合同中，明确规定自己负的是全部保证责任还是部分保证责任。根据我国法律规定，保证人未在保证合同中明确自己负的是全部保证责任，还是部分保证责任的，应推定为对被保证人的全部债务负保证责任。

第三，被保证人的债务数额发生变化时保证人的责任。如果被保证人债务变化，会有两种情况；一是债务减少。如原来被保证人向银行贷款5万元，后来被保证人偿还了3万元，还剩2万元。遇到这种情况，保证人的责任也随着主债务的减少而减少。共同保证中属于按份责任的，各保证人的责任按比例减少。二是被保证人债务的增加。如被保证人原来向银行贷款5万元，后来又贷款2万元，总共7万元。根据我国法律规定，被保证人债务增加时，应征得保证人的同意。如果保证人同意对新增加的债务承担责任的，保证人对新增加的债务应承担责任；如果被保证人未通知保证人或者通知保证人，保证人明确表示不同意的，保证人对新增加的债务不承担责任，只对被保证人的原来债务承担保证责任。

③共同保证。共同保证是指由两个或两个以上的保证人对被保证人履行债务负责。如果是共同保证，需要在保证合同中明确保证人之间所负的是按份责任，还是连带责任。

某个体户向银行贷款5万元，甲乙二人作保。在制定保证合同时，甲要求在合同中写明，如果贷款到期，该个体户还不起，他只负责偿还2万元责任，超出2万元的他不负责。乙在合同中订明，他负责偿还3万元。还可以用百分比的办法来确定甲乙二人之间的责任，当该个体户不能偿还这5万元贷款时，甲负责偿还40%，乙负责偿还60%。像这样来划分保证人之间所负责任的，保证人所负的就是按份责任。如果在合同中订明，贷款到期，该个体户无力偿还5万元贷款，甲乙两个保证人中每个人都有偿还这5万元本息的义务，这样的责任称为连带责任。

共同保证中的保证人，究竟负的是按份责任，还是连带责任，也应该在合同中加以明确规定。如果保证合同中未作明确规定的。根据我国法律的规定，应推定保证人之间互相负有连带责任。

④保证期限。保证人只在保证期内对被保证人特定债务数额负有保证责任，超过了保证期，保证人的保证责任即自行免除。如被保证人贷款5万元，保证人甲在保证合同中订明，甲保证在贷款到期后3个月内保证被保证人还款，若3个月内被保证人无力偿还或者不偿还，由保证人甲自己偿还。债权人应该在保证期内向被保证人和保证人索要，如果在3个月内末向保证人索要，超过3个月后，保证人可以免除保证责任。还有一种情况，被保证人和债权人达成协议，延长被保证人履行合同的期限，若被保证人向银行提出请求将还款期限延长半年，保证人同意延长并愿意继续承担保证责任的，保证人对延期履行的债务仍应负保证责任。如果保证人不同意延长或者根本未通知保证人的，保证人从被保证人和债权人达成延长协议之日起，免除其全部保证责任。

⑤保证人的追偿权。保证人代替被保证人向合同债权人履行义务的，履行义务的保证人可以向被保证人和其他未履行保证义务的保证人追偿。

（2）定金

定金是指合同当事人一方在合同订立时或合同履行前，为了保证合同履行，而给付另一方一定款项的一种担保方式。

①定金的法律特征。

第一，定金应当以书面形式约定。如果定金的给付没有以书面形式约定，当事人之间因为定金性质发生争议的，不能认定定金合同成立。

第二，定金应当在合同履行前交付。定金按其性质，不能在合同履行后交付。

第三，定金合同以交付为生效要件。《担保法》第90条规定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。

②定金的作用。

第一，证明合同生效。在实际生活中，交付定金有时也起着证明合同订立的作用，它可以作为双方当事人已经订立合同的证明之一，这时定金被称为作证约定金。有时当事人还把是否交付定金作为合同是否成立的附加条件。在这种情况下定金便被称为成约定金。只要对方当事人收取了定金，这就证明了双方当事人之间的合同已经成立，合同已经发生法律效力。因此定金是合同存在和生效的一种证据，它能起到防止对方当事人反悔和否认合同的证明作用。

第二，督促合同履行。定金的给讨与收受，表明了双方对履行合同的决心，给付定金一方和收受定金的一方都会考虑到不履行合同带来的严重后果，促使双方下定履行合同的决心，认真承担合同中规定的义务，保证合同的全面履行。当合同履行后，定金应当返还或作为给付的一部分；当合同不履行可归责于给付定金方时，给付定金方无权要求返还定金；当合同不履行可归责于收受定金方时，收受定金方就当双倍返还定金。此时定金具有制裁违约方、补偿守约方的功能。

定金有最高限额。依据《担保法》有关规定，合同当事人可在主合同标的额20%的限度内约定定金的数额。这样，既可以起到担保主合同的目的，又可对以高额定金牟取不当利益的行为起抑制作用。

③定金与预付款。

定金和预付款都是预先给付，在合同全面履行后，二者都可以抵作价款的一部分。但二者有严格的区别，表现在以下几方面：

第一，地位不同。定金合同属于从合同，预付款的约定是合同的一部分。

第二，性质不同。定金的行为是为履行提供担保，预付款的行为构成了履行债务。

第三，适用范围不同。定金可广泛适用各类合同，预付款的适用受到许多法律限制。(https://www.xing528.com)

第四，功能不同。定金有惩戒、补偿功能；预付款则不具有上述功能，无论违约归责于哪一方，预付款均可收回。

此外，定金与预付款不能同时使用。

（3）抵押

抵押是一种历史悠久的合同担保方式。从古至今，从国内到国外，都经常采用这种方式。特别是在资本主义国家，抵押被称为“担保之王”，被视为最有效的担保方式。

在我国，《民法通则》第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款，优先得到偿还。”据此，抵押可以表述为是债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物，以担保合同的履行；债务人不履行债务的，债权人可以依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。提供抵押物的人，叫抵押人；对抵押物享有权利的人叫抵押权人。

抵押对合同债权人来讲，是最好的一种担保方式，关键在于债权人享有优先受偿的权利。例如，一个企业在外面欠了几百万元的债务，但它自己现在的实有资产只有几万元，根本还不起，依法申请破产。如果所有的债权人都没有设立抵押，那么经过破产清算，依照法定程序，只剩下3万元可供债权人受偿的财产。几百万元的债权，现在只剩下3万元，这时只能按照各个债权人债权数额平均按比例分配。如果债权人中有一个债权人享有抵押权，抵押物的标的是1万元，抵押权人的债权正好是1万元，那么他可以将该抵押物变卖或折价，抵押物的1万元价值先归他所有，其他债权人不得参与这1万元的分配受偿。剩余的财产原来是3万元，享有抵押权的债权人已经优先受偿了1万元，还剩2万元，所有的债权人只能就这2万元按比例进行分配。这就叫有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。优先受偿权只限于该债权人设定的抵押物优先受偿，超出该抵押物以外债权不能优先受偿。如抵押权人的债权是1.5万元，而抵押物的价值是1万元，他只能就这1万元优先受偿。他所享有的未清偿的5万元债权，也只能和其他债权人一起，按比例平均参与剩余财产的分配。从上例不难看出，设定抵押权，对债权人来说，是非常有利的。

抵押合同是发生抵押权法律关系的法律形式，抵押合同必须采用书面形式，内容和条款都应该符合有关法律规定。当前，我国抵押主要应用在银行开展的抵押贷款业务中。抵押标的可以是动产，也可以是不动产，包括房屋、建筑物、运输工具、机器设备、产成品、原材料及其他物资。对抵押物的要求是，抵押物必须是具有担保价值和能够转让的财产；必须是易于保管，适销适用，有效使用期必须长于贷款期限；抵押人在抵押前，必须对抵押物拥有财产处分权。根据有关规定，下列财产不能作为抵押物：

①归国家所有的土地、矿藏等自然资源。

②已经建成使用的职工宿舍、食堂、学校、幼儿园等集体福利设施。

③所有权有争议的财产。

④依法被查封、扣押或者采取其他保全措施的财产。

⑤国家法律、法规规定禁止流通和不能强制执行的财产。

当前我国抵押贷款中的抵押物的保管方法有以下几个方面：

动产抵押物中属于体积小、价值大的贵重金属以及有价证券，一般由银行保管。因保管而支付的费用由借款人负担，其余的动产、不动产抵押物，原则上由借款方保管。

在抵押期间，对易受侵害的抵押物，借款方应办理财产保险，并将保险单交银行保存。

借款方对由自己保管的抵押物，要妥善保管。在抵押期内负有维护、保证完好无损的责任，并随时接受银行的检查。

银行对自己保管的抵押物，要妥善保管造成抵押物的损坏、丢失，由银行承担责任。

以有价证券作为抵押物的，在抵押期内方与银行共同负责办理，并偿还贷款。有价证券到期兑现，由借款方与银行共同负责办理，并偿还贷款。

抵押物在抵押期内，借款方未经银行同意，不得将抵押物拆迁、出租出售、转让、馈赠或再抵押。

（4）留置

留置也是担保的一种形式，它是指按照合同的约定，一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并有权依照法律规定，以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。财产所有人被称为留置人，占有人被称为留置权人。留置是合同债权人的一项很重要的权利，它能够及时有效地保护自己的合法权益不受损失。如在加工承揽合同中，定做方不按照合同约定给付加工费，承揽方有权留置与加工费数额相当的加工物。超过约定期限的，承揽方有权依法将留置的加工物折价或是以变卖该加工物的价款优先得到偿还，抵作定做方应该给付的加工费。合同债权人这一权利叫留置权。留置权是一项权利，但任何权利都必须在法律规定的范围内和条件下行使。否则，就会形成滥用权利，不仅达不到债权人的目的，还会形成对权利人不利的后果。

①留置与非法扣留。留置不同于非法扣留，经纪人必须分清二者的区别。法律允许合同债权人依法行使留置权，但不允许非法扣留。例如，某供销社卖给某市药材公司一批中药材，药材公司收货后，超过约定期限并迟迟以无款为由不支付价款。后来药材公司的汽车到供销社拉货，供销社趁机将汽车扣留。扣留时，引起了双方械斗，重伤一人，轻伤三人。像上例中供销社的这种做法，就是非法扣留。非法扣留，无助于纠纷的解决，甚至还会引起刑事案件。留置和非法扣留的主要区别如下：

第一，留置是留置权人根据合同占有对方的财产。非法扣留中的扣留人占有对方的财产，既不是根据法律，又不是根据合同，无合法依据。如上例中供销社占据药材公司的汽车即是这样，它们之间不存在占有汽车的合同。

第二，留置中留置权人行使留置权时，留置物已经被留置权人合法占有。非法扣留人在非法扣留前，没有占有对方的被扣留的财产。

第三，留置中留置的财产是原合同的标的物，非法扣留中的被扣留物，不是原来合同的标的物。

第四，留置中留置权人开始占有留置人的财产时，是符合留置人的内心意愿的。如加工承揽合同中，是定做方自愿将财产送给承揽方加工的。非法扣留中，非法扣留人占有对方的财产是违背对方意愿的。如上例中扣留药材公司的汽车，是违背药材公司的意愿的。非法扣留造成严重后果的，非法扣留人应承担法律上的责任。

②留置权的行使。行使留置权必须要有法律的明文规定。在没有法律明文规定的情况下，不得行使留置权。依照我国现行法律，在货物运输合同、仓储保管合同、加工承揽合同中，都规定有留置制度，行使留置权时应严格按照法律的规定。

行使留置权，必须是在对方当事人未按照约定支付款项，并且超过约定期限；在没有发生对方不支付约定款项并且超过约定期限的情况下，留置权人不得行使留置权。留置权人行使留置权以前，应该先通知对方当事人履行债务，只有在对方当事人明确拒绝的情况下，才留置。留置物的折价或变卖的价格要公平合理，要符合价格相当于价值的原则。留置物应是合同的标的，包括标的物的主物、从物、孳息。除不可分物外，留置的财产价值应相当于债权的数额。行使优先受偿的权利，必须符合法律规定的条件并依照合法的程序进行。优先受偿的项目，包括原合同价款、违约金和行使留置权费用。变卖的留置物的价款在留置权人优先受偿后，多余部分应及时归还对方当事人。

③留置权人的权利义务。留置权人的权利是当债务人不履行义务、逾期不支付约定款项时，留置权人有权留置标的物和收取留置物的利息，以抵偿债权；有权请求债务人偿还因留置标的物而支付的必要费用；有权依照法律规定变卖留置物，并从价款中优先受偿。留置权人有妥善保管留置物的义务，在留置权作担保的债权消灭时，留置权人有返还留置物的义务。