居家和社区养老服务法律风险的现有解决机制及问题

通过梳理，发现目前我国在居家和社区养老服务的法律规范、制度设计与监管层面，仍存在一些问题，现有的解决机制不能妥善地防范相关服务活动中的法律风险。

（一）立法缺位

我国在居家和社区养老服务发展中对于法律风险问题的重视仍不足，在国家层面和地方层面，均存在立法缺位的问题。在国家立法层面，虽有《宪法》《老年人权益保障法》等对老年人在居家和社区养老服务中的合法权益做出确认，但都只是原则性条文。如《老年人权益保障法》为相关养老服务体系建设提供基本法律与政策依据，但尚无相衔接的行政法规或部门规章引导居家和社区养老服务的法律风险防范问题。民事责任法律风险上，主要还是依靠《侵权责任法》的事后解决机制，没有基于老年人属于特殊弱势的消费者这一事实，制定专门的居家和社区养老服务侵权纠纷的法律法规指引。这导致司法实践中养老服务纠纷的法律规则适用不统一的现象时有发生，过错认定和赔偿责任主体的确定上缺乏统一的标准，对当事人合法权益造成了不同程度的损害。同样，刑事责任法律风险上，也尚未突出《刑法》对老年人作为弱势群体的特殊保护功能。行政责任法律风险上，目前已有的《政府采购法》对于居家和社区养老服务领域的规定也只限于原则性条文，国务院发布的《关于加快发展养老服务业的若干意见》、全国老龄办发布的《关于全面推进居家养老服务工作的意见》、民政部发布的《关于鼓励与引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》等政策性文件在表述上以引导和建议为主，约束力和可操作性不强。在地方立法层面，北京、重庆、上海等多地均出台了关于居家和社区养老服务的地方政府规范性文件，但由于这些文件法律层级不够高，稳定性、强制力和实效性都较弱，且多数对法律责任的规定不够全面和明确。通过检索发现，此类规范性文件大多将法律责任风险的承担设定在未按照标准配套建设养老服务设施，擅自改变政府投资或者资助建设、配置的养老服务设施用途，养老服务机构及其从业人员侵害老年人合法权益，造成老年人人身伤害或者财产损失情节严重等情形中，缺乏对服务中法律风险的系统性整理，在处罚上缺乏可操作性，导致风险产生后仍难以归责，老年人权益受到损害后仍难以维权。

（二）制度设计不健全(www.xing528.com)

顶层立法的缺位，直接导致了与居家和社区养老服务相关的制度设计不健全。目前，我国出台了《社区老年人日间照料中心服务基本要求》《社区老年人日间照料中心建设标准》《社区老年人日间照料中心服务设施设备要求》《养老设施建筑设计规范》等文件，主要是指导社区老年人日间照料中心的服务与建设，相对于内容不断扩大的居家和社区养老服务范畴而言，具有明显的滞后性。此外，制度层面的残缺还明显地体现在以下几方面：居家和社区养老服务行业的准入制度、考评制度、罚则制度尚未建立；居家和社区养老服务中各方协议的必要内容、规范格式尚未统一；针对老年人身心特性的养老服务标准尚未健全等方面。虽然一些地方已开始着手制定居家和社区养老服务市场法律风险防范的相关制度，但整体看来，科学的养老服务法律风险防范制度体系尚未形成。

（三）监管不力

在监管上，由于缺乏法律文件与相关制度的指导，在实践中，政府购买社区养老服务普遍缺乏系统的评价体系和强有力的监督体系，行政部门在居家和社区养老服务的监管中仍存在职能的缺失，与养老服务相关的民政、卫生、财政、就业等政府部门的行政管理资源因无法被有效整合而浪费或未得到充分利用。这就导致本不应该承担行政工作的居民自治基层组织——社区居委会在社区养老服务中超负荷运作，不利于养老服务市场的规范。这些问题反映出，建立以《老年人权益保障法》为基础的居家和社区养老服务保障法律体系，划分权责、明确纠纷解决途径、建立健全救济机制，是当前发展居家和社区养老服务的重要议题。