监护的定义、性质及职责

（一）监护及成人监护的定义

各国（地区）在理论上对监护定义的规定不尽相同，在罗马法语境中，将监护定义为：“由市民法赋予的对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利。”^[3]有关监护制度的定义主要划分为两种表现形式：一种是以英美法系为代表的广义监护；另一种则是以大陆法系为代表的狭义监护。二者最主要的区别在于父母对未成年子女的照料是否被法律明文规定为监护。大陆法系国家（地区）通常规定了亲权制度，我国台湾地区的民法主要承袭了大陆法系的传统，所以对于监护的定义与大陆法系其他国家的有关规定基本相同。即把监护定义为对那些无法得到亲权保护的未成年人和无限制行为能力的成年人的人身及财产等合法权益进行保护与监督的法律制度，故父母是未成年人的亲权人，而非法定监护人。英美法系则不设立亲权制度，其所称之监护就必然包括了亲权，因而为广义监护。目前，我国大陆地区的法律没有专设父母对未成年子女的亲权制度，故“监护”一词也在广义上使用。我国的监护制度包括对未成年人的监护及对精神病人的监护，所谓的成人监护制度其实是一种学理上的概念。在传统民法上，称其为禁治产人监护、准禁治产人监护，在大陆法系民法中将成人监护制度称为成年人照管制度、成年人代办制度、成年人监管制度等。随着大陆法系国家民法制度改革的推进，禁治产人监护、准禁治产人监护的称谓正在逐步成为历史遗迹，取而代之的是更加先进、更加人性化且操作性更强的成年人监护，而且已被广泛使用在联合国国际人权文件中，故成年人监护这个概念被各国通识。本章也仅对我国成年人监护制度进行分析、研究。

（二）监护的性质

界定监护的性质旨在明确监护人的法律地位。目前，学界主要有三种观点：第一为权利说，此观点认为监护是一种基于身份关系而产生的权利。我国《民法典》第三十四条^[4]规定了监护人享有监护权，在多数情况下是由于监护人与被监护人之间存在着特定的身份关系，也正是基于他们之间存在着某种特定的身份关系，才能更好地保护被监护人的合法权益。这就是说不存在某种特定的身份关系就不会享有身份权，而监护在性质上可以归为一种身份权。身份权在现代民法上以义务为核心内容，所以尽管监护实现的是被监护人的利益，仍不失为一种权利。当把监护看作是一种权利的时候，才能激励监护人积极、全面地行使权利、履行监护的义务，从而实现监护的目标。第二为义务说，这种说法基于以下理由：监护制度并没有赋予监护人任何利益，只是法律强行附加给监护人的片面义务。纵观我国的监护制度，没有一个法律条文赋予了监护人享有如报酬请求权这类的权利。再加上，监护人之间为了逃避责任，出现了互相推诿的现象，所以监护是一种义务。第三为职责说，拥护此种观点的学者认为监护制度在设置上完全考虑的是被监护人的权益，也禁止监护人利用监护制度来为自身谋取任何利益。梁慧星教授在其著作中写到：“监护并不是一种权利，而是一种职责，且监护之内容在保护被监护人的身体和财产，与身份权之内容在对人的支配上，绝无相同之处。”^[5]除了以上三种主要观点外，对于监护的性质，学界对其的认识还有很多，如王利明教授认为监护权属一项“私法上的权力”。笔者更为赞同第三种观点，理由如下：首先，监护不能是一种纯粹的权利。因为权利是可以放弃的，但从我国目前的法律规范看，除非符合监护关系终止的法定情形外，监护人是无法自由地放弃或拒绝监护的。其次，监护也不能是一种纯粹的义务。因为在监护法律关系中，监护人还是享有一些权利的。例如，如果监护人是出于保护被监护人利益的目的，则其可以合理利用或是处分被监护人的财产，而且当被监护人的人身或财产遭受非法侵害时，监护人还可以以法定代理人的身份代替被监护人向司法机关主张合法权利。因此，义务说片面地强调了监护人的负担。最后，职责说强调的是职权与责任，即权利与义务的统一。从探究监护制度的立法目的出发，可以得出监护人是在保护被监护人利益，是为被监护人的利益服务而非为自己的利益服务。故监护的性质不是权利。监护人在保护被监护人利益的同时享有一定的权利，而非绝对的负担，故监护的性质亦非义务。监护制度不仅关系着被监护人本人的利益，而且关系着国家、民族的未来；不仅是一个家庭的职责，更是一个社会乃至国家的职责。所以，笔者赞同监护是一种职责的观点。(www.xing528.com)

（三）监护与扶养、代理的联系及区别

扶养有广义与狭义之分。广义的扶养一般发生在亲属中间，即由存在着某种特定的身份关系、拥有一定经济条件的人给予那些没有生活能力的人一种物质上的供养与扶持。它是赡养、扶养、抚养的总称，也不论及身份与辈分。扶养不但囊括长辈亲属给予晚辈亲属的抚养，也包括晚辈亲属给予长辈亲属的赡养以及平辈亲属间的相互扶养。而狭义的扶养，仅仅限于平辈亲属之间的互相扶持与供养。总之，扶养具有身份性、条件性、伦理性的特征。监护与扶养存在着较为密切的联系。第一，未成年人的父母既担任未成年子女的监护人，也担任他们的扶养义务人。第二，监护与扶养两种制度都体现国家对弱势群体的关心与爱护以及扶助弱者的功能。虽然两种制度存在着一定的重合性，但通过对扶养制度与监护制度进行比较，我们就能发现二者有着较为明显的区别。首先，它们虽都具有扶助弱者的功能，但针对的群体是不同的，扶养制度主要是从经济上帮助一些在生活上有困难的家庭成员，而监护制度主要是辅助那些因身心尚不成熟的未成年人以及身心存在障碍的成年人。其次，监护人对于被监护人的人身和财产都负有监督和保护的义务。而扶养主要是在财产方面负有义务，即给予受扶养人物质供养和经济补助。再次，扶养制度有着浓厚的伦理基础，强调家庭成员间在物质生活上的相互扶助的义务，所以它的义务主体不像监护制度那样可以突破家庭成员的范围，即监护制度中的监护人不用必须是被监护人的近亲属。最后，有监护权的人并不代表其一并享有抚养权。因为抚养权是基于血亲（包括拟制血亲）而产生，是父母享有的对其子女的一项人身权利，该权利在子女成年时即消灭。一般来讲，抚养权由父母双方共同享有，但当父母离婚时，抚养权就会由一方享有。在大量的离婚诉讼案件中，双方争论的焦点往往会集中在子女抚养权的分配上。丧失抚养权的一方，将会失去与其子女一起生活的权利。但是，丧失抚养权的一方，仍然会享有法定的探视权，其可以在约定或裁判的时间内定期与子女会面，或与子女进行短期的生活。所以，丧失抚养权的一方失去的是直接抚养权。而监护权属亲权，不受父母双方婚姻关系解除的影响，因为根据《民法典》的规定，监护权是法定的，除非父母一方对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的，父母任何一方对未成年子女都有监护权即由父母双方共同享有。同时，抚养人一般仅指父母，在极特殊的情形下才会由父母以外的人担任。而监护人的范围很广，未成年人的监护人可以是父母，祖父母、外祖父母，成年的兄、姐及未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居民委员会、村民委员或者民政部门。成年人的监护人还包括配偶。

代理是指一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。^[6]监护与代理的联系主要表现为：第一，监护与法定代理的联系。法律规定，通常情况下被监护人的法定代理人由监护人担任。第二，监护的事项与代理的事项有一定程度的重合性且法律效果归属于被监护人或被代理人。第三，持续代理制度由于在功能上发生了从实现和扩大意思自治向保护弱者的转变，所以它与监护制度有了一些重合。持续代理制度是在被代理人不再具备完全的民事行为能力时，代理协议仍然可以持续有效，但在代理过程中需要有一位监督人予以监督。而比照传统的代理制度，当被代理人不再具备完全的民事行为能力时，代理关系即消灭。所以，持续代理制度对传统代理理论在法理上进行了突破。监护与代理的区别也是非常明显的。首先，监护制度的重心是监护人与被监护人间的内部关系，而代理制度的重心则是代理人与第三人之间的外部关系，也就是说单纯依靠代理人与被代理人之间的内部关系是无法实现代理制度的功能的。其次，就内容而言，虽然代理制度的适用范围非常广泛，但受法律规定以及当事人约定的限制，同时代理的事项排除具有人身性的民事法律行为。而监护制度的适用范围无此限制，监护行为不限于财产行为。再次，代理制度中被代理人既可以是完全行为能力人也可以是限制行为能力人或无行为能力人，但限制民事行为能力人和无民事行为能力人的代理只适用法定代理和指定代理的规定，完全行为能力人还可适用委托代理的规定。而监护制度适用范围比代理制度要窄，它不适用于完全民事行为能力人。最后，二者适用的期间不同，监护制度中对于成年人监护的期间具有不确定性，而代理制度的期间可以通过双方当事人的约定或是法律的规定，使其具体、明确。