我国退休再就业法律风险问题及优化

“有一百条法律，却有一百零一个问题。”这句话很好地诠释了法律自身所具有的局限性，无论有多少条法律法规，面对不断发展变化的社会生活，总是会存在一些问题。随着退休再就业人员数量的增加，由于我国目前还没有系统的关于退休再就业权利保障的法律法规，现实生活中出现的纠纷越来越多，学界中也存在不少的争议。首先我们要认清目前我国退休再就业中存在的问题，才能更好地解决问题。

1.用工关系认定不当

对于退休再就业的用工关系，一直存在着争议。有人认为是劳动关系，有人则认为是劳务关系，还有的认为是一种特殊的劳动关系。根据《解释三》规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的用工关系属于劳务关系。对于没有享受养老保险待遇或退休金的人员再就业的用工关系，则属于劳动关系。根据《解释三》规定的精神，没有享受养老保险待遇或退休金的劳动者与用人单位建立的用人关系不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。从中可以看出，我国现行劳动立法已经将养老保险待遇与退休再就业用工关系法律性质挂钩，是否享有养老保险待遇成为决定退休再就业人员就业关系法律性质的关键因素。为什么已经享受养老保险待遇的退休人员再就业不能与用人单位建立劳动关系呢？有学者认为，退休人员已经不属于《劳动法》上的“劳动者”，在其达到退休年龄退休后，如果能够享受养老保险待遇，能够保障基本生活需求，就不再需要《劳动法》对其劳动权进行保护。笔者很难支持这种观点，难道劳动权与养老保险待遇真的不能兼得么？我国《宪法》第四十二条规定我国公民具有劳动权利和义务。《宪法》第四十五条规定了我国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。可见，退休是法定的获得国家和社会帮助的保障制度，国家设立退休制度的初衷在于保护而非限制。养老保险是国家和社会的义务，是退休人员的权利，二者并不产生冲突。退休再就业人员相对于用人单位而言，仍然处于一个弱势的地位，法律没有剥夺他们的劳动权，他们仍然具有劳动权利能力和劳动行为能力，仅仅因为享受了养老保险待遇而不能受到《劳动法》的保护，否定退休再就业用工关系为劳动关系，那么这便是一种歧视。他们和普通的适龄就业人员一样，除了已经享受养老保险待遇外别无差异。因此，笔者认为，我国把已经享受养老保险待遇的退休再就业人员与用人单位建立的用工关系定性为劳务关系是不恰当的，这样不能很好地保护退休再就业人员的劳动权益，同时也是有违公平的。

2.未享受工伤保险待遇

在退休再就业纠纷中，工伤保险纠纷占了一大部分，学界对于退休再就业人员是否应当享受工伤保险待遇也存在着分歧。根据目前我国相关法律规定，退休再就业人员是不被工伤保险所覆盖的。工伤保险是我国社会保险项目中的一种，是为劳动者提供的一种保险待遇，在其因工遭遇意外伤害或职业病导致劳动能力丧失或死亡的时候，国家和社会为其提供物质帮助的社会保险制度。我国的《工伤保险条例》对工伤保险的相关问题规定得最为详细。根据该条例第十八条的规定，如果想要进行工伤的认定，需要在申请时提交劳动关系存在的材料，作为认定的证明，其中包括事实劳动关系。这条规定使得是否适用工伤保险有了一个前提，那便是是否存在劳动关系。也就是说，退休人员与用人单位建立的再就业用工关系如果不属于劳动关系，那就不能按照工伤处理；一旦在工作期间发生意外伤害或者在其工作时遭遇意外伤害或者罹患职业病时，只能通过民事诉讼来救济自己的权利。2007年最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》认为，用人单位如果为退休再就业人员缴纳了工伤保险，便能够适用工伤保险条例的规定。对此，我们是不是可以认为这是变相地对退休再就业人员劳动者身份的一种肯定呢？如果是这样的话，现在最新出台的《解释三》采取“社会保险标准说”将一部分退休再就业人员与用人单位的用工关系定性为劳务关系，也就是说那部分达到法定退休年龄，已经享受养老保险待遇的退休再就人员，根据我国现行《工伤保险条例》的规定，是不能够享受工伤保险待遇的。归根结底，我国退休再就业人员不能享受工伤保险待遇这个问题，根源在于退休再就业人员与用人单位建立的不是劳动关系，其劳动者的身份没有在立法上得到认可，因而不能依照《工伤保险条例》中有关劳动者工伤保险待遇的相关规定。(www.xing528.com)

3.适用劳动基准不公

劳动基准对工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及女职工和未成年工特殊保护做出的规定，是由国家制定的最低劳动标准，具有强制性，是用人单位必须要遵守的一条不可逾越的底线，是用来保障劳动者应当享有的最低程度的劳动权益的武器。我国有关劳动基准的规定并没有像有些国家那样单独立法，而是采用将劳动基准的法律规范包括在综合立法中的模式，主要集中规定在我国《劳动法》第四章至第七章，主要包括工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生和特殊保护四个方面的内容。在现实生活中，退休再就业人员并不是少数，单拿工资这一项来说，就存在这不公平的对待。对于那些高精尖的需要技术知识的工作岗位，因为可替代性较低，用人单位通常都愿意支付高于适龄劳动者的工资来聘用符合岗位需要的技术、知识型退休人员，像医生、科研人员等；而对于那些不需要很高技术含量，不需要太多知识，可替代性高的工作岗位，用人单位在聘用退休再就业人员时，往往会聘用工资低要求低的就业人员，很多时候用人单位支付的工资达不到国家规定的最低工资标准，对于加班工资就不必说了。而且，还有部分退休再就业人员，因为享受了养老保险待遇，生活没有压力，再就业抱着让自己退而不休，给自己找点事做的心态，通常也不会太在意工资的高低。同时，因为退休再就业人员一般年龄较大，他们在工作时间、劳动保护上都是有别于适龄劳动者的。毫无疑问，劳动基准本身是一个“倾斜立法”的产物，它的存在是要保护处于弱势地位的劳动者。然而它的适用也有一个和工伤保险一样的前提，便是存在劳动关系，用工关系一方主体为劳动者。根据我国目前的法律规定，退休再就业人员再就业用工关系是劳务关系，那么他们就不能受到劳动立法的保护，因而也不能适用我国关于劳动基准的规定。单凭再就业时签订的聘用合同，想要在一纸合同中对劳动基准协议都面面俱到是不可能的，而且用人单位也会为了最大化利益，不会做出那么大的让步。因此，我国目前对退休再就业人员劳动基准方面的保护，主要在同工同酬、最低工资、工作时间方面适用上的问题。

4.权利救济不足

缺乏救济的权利是虚假的权利。根据我国法律规定，劳动者可以通过劳动保障监察、劳动仲裁、民事诉讼等途径来救济自己的被侵犯的权利。其中，劳动保障监察是由国家法定的专门机关做出的监督活动，对劳动和社会保障法律法规的执行情况进行检查，发现问题进行及时的处理和处罚；劳动保障监察的职权范围根据相关法律规定并不涵盖退休再就业人员。劳动争议的处理，在我国实行“先裁后审”，即把仲裁程序作为提起诉讼的前置必要程序，当事人不能越过劳动仲裁委员会直接向人民法院提起诉讼，而应先向劳动争议委员会提起仲裁，对某些仲裁结果不服的，可以向法院提起诉讼。目前，一旦退休再就业人员与用人单位出现争议，他们只能通过民事诉讼的途径来解决。因为根据我国目前的规定，退休再就业人员的用工关系不属于劳动关系，退休再就业人员与用人单位签订的合同属于民事合同，因而发生争议不属于劳动争议，只能向法院提起民事诉讼。民法的主体双方当事人地位平等，显然退休再就业人员和用人单位之间的地位是不平等的，强行把强势的用人单位放在与弱势的退休再就业人员同等的位置上是不合理的。根据民法的相关规定，民事救济的认定标准是采用的过错认定标准，也就是说，退休再就业人员与用人单位发生争议起诉到人民法院后不仅需要证明用人单位存在过错，而且还需要承担举证不能的不利后果，这样是不公平的。同时民事诉讼耗时一般较长，程序也较为烦琐，是非常不利于退休再就业人员进行维权的。