退休再就业法律性质的争议与优化探讨

对于退休再就业的法律性质，尽管最高人民法院出台了《解释三》，但学界对于该问题仍然存在着争议。

1.绝对性学说

绝对性学说对退休再就业的法律性质做出的是绝对性的判断，它忽略个体间的差异，进行单一化的判断。绝对性学说细分为劳务关系说和劳动关系说。

（1）劳务关系说。劳务关系说是按照《劳动法》中标准劳动关系的规定来认定退休再就业法律关系性质的，认为退休再就业形成的法律关系只能是劳务关系，因而不能适用劳动立法的规定。该学说认为，退休人员年龄超过法律规定的退休年龄，不是《劳动法》上适格的劳动者，如果认定其为劳动关系，那么在主体资格的认定方面就存在瑕疵；退休人员自退休之日起，与用人单位的劳动关系终止，之后其便不再享受《劳动法》的保护；^[1]《劳动法》不应当再对已经享受养老保险待遇的退休人员进行保护，如果再对其进行保护，那便是重复保护。劳务关系说存在着一定的不足。首先，我国《劳动法》上并没有规定劳动者年龄的上限而仅仅规定禁止雇用童工，这就说明退休年龄并不能阻碍退休再就业人员成为《劳动法》上的“劳动者”。其次，劳动权是指有劳动能力的公民有获得参加社会劳动和领取报酬的权利，它是公民基本权利之一，与退休没有直接联系，它不会因为就业状态的改变而改变。第三，《劳动法》所要保护的并不仅仅是生存权的实现，不能因为退休人员已经享有了养老保险待遇就认定其再就业不需要《劳动法》的保护。

（2）劳动关系说。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的一种社会经济关系，是受《劳动法》调整和保护的法律关系。劳动关系学说又可以分为三类：^[2]一是“标准劳动关系说”。该学说认为退休人员并没有丧失劳动权，退休再就业人员与用人单位建立的是劳动关系，这样更能够保护在用工关系中处于弱势地位的退休再就业人员的权益。二是“特殊劳动关系说”，又称“非标准劳动关系说”。该学说认为退休再就业用工关系是一种特殊劳动关系，是一种在劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的劳务关系以外的用工关系。三是“非法用工说”。该学说认为退休再就业人员实际属于超龄劳动者（超过法定退休年龄），他们应该和童工一样，属于限制劳动行为能力人，与用人单位形成的用工关系属于非法用工关系。这三类学说实际都认为退休人员再就业建立的用工关系属于劳动关系。

2.相对性学说(www.xing528.com)

相对性学说是根据退休再就业人员的不同类型来界定退休再就业法律性质的。根据是否享有退休金或养老保险待遇作为分类标准，相对性学说可以分为以下两个学说：

（1）社会保险标准说。社会保险标准说是以退休再就业人员在其达到法定退休年龄后是否享有社会保险待遇作为依据，据此来判断退休再就业的法律性质。用人单位与已经达到法定退休年龄且未享受退休金或养老保险待遇的人员形成的用工关系，受《劳动法》的调整，属于劳动关系；用人单位与已经达到法定退休年龄并享受退休金或养老保险待遇的人员形成的用工关系，按劳务关系处理，受民法调整。该学说被《解释三》第七条所采纳。

（2）标准劳动关系与非标准劳动关系说。该学说认为，在未依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，已经达到法定退休年龄的退休再就业人员与用人单位形成的用工关系仍为劳动关系，在这一点上与前文提及的标准劳动关系并无差别；退休再就业人员在已经享受社会保险待遇同时又与用人单位建立用工关系的，虽然在某些方面有所限制，但仍然属于劳动关系。实际上，该学说是对劳动关系说的进一步分类，他们都认为退休再就业人员应当受到《劳动法》的保护。

综合上面各个学说，我们可以发现，无论是绝对性学说还是相对性学说，本质上都可以归结于对劳动关系或劳务关系的选择。如果定性为劳动关系则相应地受《劳动法》的调整；如若定性为劳务关系则归为民法的管辖范围。不同的选择影响的不仅仅是法律的适用，更重要的是它影响着对退休再就业人员这一弱势群体的保护程度。