证据审查的虚化及有效认证的优化方案

随着以庭审为中心的诉讼体制改革的不断推进，庭审已经成为诉讼的中心。控辩双方和法庭均是在庭审中对案件事实进行质证、辩论，并形成自己的判断，然而由于对于案件事实的认定必须是基于相应的证据基础之上，因此，在刑事诉讼中，诉讼各方对证据的质证、辩论、认证是整个庭审的中心。虽然强制医疗程序是对被申请人是否需要被强制医疗进行的认定，但也依然需要通过证据来对被申请人是否符合强制医疗的条件进行判断。目前在强制医疗程序中，诉讼各方对证据的审查已经出现虚化、流于形式的问题，亟须我们予以厘清。

对强制医疗庭审程序中有关证据审查问题进行研究，首先有必要对相关法律规定和司法实务进行分析。

根据我国《刑诉法》第302条的规定，强制医疗的适用必须同时满足三个条件：一是精神病人实施的行为必须具有暴力性，并且造成了严重的危害结果；二是行为人必须是不负刑事责任的精神病人；三是如果不对行为人进行强制医疗，精神病人还可能会继续实施相应的危害行为。只有同时满足上述三个要件，法院方可作出强制医疗的决定。然而根据《刑诉法》规定，对于行为人是否为不负刑事责任的精神病人，必须经过“法定程序鉴定”，即在强制医疗程序中，对于行为人精神状态的判定以及刑事责任的判定必须有鉴定意见支撑。当然，对于强制医疗其他两方面的要件，办案机关也需要收集相应的证据予以证明。

此外，强制医疗适用的另一个关键条件是精神病人有“继续危害社会的可能”。如果实施了暴力行为的精神病人，通过现有证据显示，其已经没有危害社会的可能，法院不能作出强制医疗的决定。不可否认的是，对“人身危险性”的判断和确认本来就是司法难题，但是，我们也应该在实践中积累经验。对于行为人是否有“人身危险性”往往只是一种可能，而这种可能存在转为现实的可能，也存在不转为现实的可能。因此，对于该可能性的审查往往仅停留在形式层面。《刑诉法》第302条对强制医疗的条件进行了规定，但没有明确何种情况可以认定为精神病人具有“人身危险性”。那么，对于“人身危险性”这一要件的判断标准在司法实践中如何把握？精神疾病司法鉴定专家是否可以进行专家鉴定？还是仅仅依赖法官的个人经验抑或是猜测？⁽⁵⁾这些在刑诉法和有关司法解释中都没有作出相应规定。

我国证据制度历经神示证据、口供证据、物证证据等阶段，现在物证证据又在朝着以科学证据为核心的客观物质证据方向发展。科学证据中的典型代表就是“鉴定意见”。在三大诉讼法中，鉴定意见也是法定证据形式之一。在实践中，鉴定意见在诉讼中的作用越来越大，甚至在有的案件中发挥着决定性作用。在强制医疗程序中，因为鉴定意见是程序中的必备证据，因此该问题更为明显。在强制医疗程序中，鉴定意见这一科学证据对于法官来说，可以概括为“成也萧何，败也萧何”。法官对鉴定人作出的精神疾病司法鉴定意见一般表现出完全采信的态度，例如有研究显示，“司法精神病学鉴定结论的采信率几乎为100%”。⁽⁶⁾

鉴定意见一般是对被鉴定人的精神状态进行认定，但是通过对强制医疗程序司法实务进行分析，我们发现，有的鉴定意见不仅对被申请人有无精神疾病做出了鉴定，还对是否有刑事责任能力做出鉴定；也有的鉴定意见还对被申请人是否需要长期监护治疗或者终身治疗出具了相应意见，这就可能对司法实务的操作产生困难。而且从案件处理的结果上来看，大多数案件经过1—2次的鉴定后，鉴定意见就能作为认定事实的证据。在司法实践中，也有部分鉴定意见超越鉴定本身的范畴，对是否强制医疗提出意见。例如，在“阳某某强制医疗案”中，武冈市公安局委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心对阳某某进行的有无精神病及作案时有无刑事责任能力的鉴定意见是：被鉴定人阳某某目前诊断为精神分裂症（现症期），作案时无刑事责任能力。鉴于其对社会存在危害，建议长期监护治疗。⁽⁷⁾又如在“王某某强制医疗案”中，兰州大学第二医院司法精神鉴定所重新鉴定的鉴定意见为：王某某患有癔症性精神病，案发时意识不清，应无责任能力，建议终身治疗。

还有的鉴定机构会在鉴定意见中提出被鉴定人是否存在继续危害社会的可能。例如在“龚某某强制医疗案”中，鉴定意见为：涉案精神病人龚某某依法不负刑事责任，但有继续危害社会的可能。又如在“王某某强制医疗案”中，经陕西省司法精神鉴定中心鉴定，被申请人王某某患有癫痫，癫痫所指精神障碍导致其在2013年3月8日作案时无刑事责任能力，同时提出强制医疗的建议。⁽⁸⁾这种情形在司法实务中并不少见。显然，鉴定意见中的这些“意见”，已经超越了鉴定范围，影响了法官裁判权的行使，甚至会影响法庭对其他有关事实的认定，尤其是对于行为人是否有“继续危害社会可能”的判定，然而控辩双方和法官毕竟不是精神科专业人士，对于精神疾病司法鉴定意见的审查采信也是一大难题。

在强制医疗程序中，法庭同样需要对双方提交的各项证据进行充分审查，然而通过上述立法和司法实务的分析，我们发现，在强制医疗的证据审查中，有两种情形值得我们特别予以关注。

虽然强制医疗程序与其他程序有显著区别，但是精神疾病司法鉴定意见在强制医疗程序中是必需证据，而且法官对于被申请人的精神状态的判定大多依赖鉴定意见，这种无原则的依赖鉴定意见势必会产生诸多问题。

首先，这种依赖性、信赖性会导致法官丧失判断和认定精神病人责任能力的主动权，而将这一权力实质上拱手让予鉴定人，将自己陷入被动的局面。因鉴定意见是由具备自然科学专业技术的人员严格按照固定的程序，通过科学的方法，经过缜密的科学推理得出的，而这些往往是作为事实的认定者——法官所不具备的，而法官又不得不对该科学性证据进行审查，并作出是否认定的结论。据此，法官就其自身而言，其往往只能从鉴定人资格、鉴定程序等角度进行形式意义上的判定，而对鉴定人所依据的科学技术本身、仪器设备等难以加以实质性的审查，⁽⁹⁾故法官会对鉴定意见产生天然的依赖感。法官会因为高度信赖鉴定意见而全盘接受，而不再结合其他证据对意见进行综合审查，产生“唯鉴定意见是从”的局面。对此，可参见柳延延关于概率和决定的论述。⁽¹⁰⁾当然，这些专业术语语境下的专业知识对于法官的认识和理解来说是非常困难的，所以有的法官曾毫不避讳地认为，实际上，裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。因此，这就可能产生上述所说的法官对强制医疗程序的决定权让渡于鉴定人的局面。

其次，法官过度依赖精神疾病司法鉴定意见而对强制医疗程序进行判定，可能会产生误判的风险。从鉴定活动的复杂程度来看，精神疾病司法鉴定意见相对于法医、物证、声像资料等传统司法鉴定而言存在一定的差别。诸如法医、物证等鉴定，当鉴定人在进行司法鉴定时，可以借助一定的精密仪器进行相对客观的判定，如DNA检测、酒精检测等。而在鉴定人对行为人进行法医精神病鉴定时，往往依据的是被鉴定人的精神疾病史、家族史、相应的生活资料等。相对而言，精神疾病司法鉴定意见的主观性较强。正如有关专业人士所言：“缺乏精密客观的理化检验手段或方法”，⁽¹¹⁾“缺少客观的生物学指标，且缺乏统一的鉴定标准和对辨认能力、控制能力进行判断的评定标准”。⁽¹²⁾归为一点，“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断。”⁽¹³⁾因此，相对于其他鉴定意见而言，精神疾病司法鉴定意见往往更具不确定性。在强制医疗程序中，法官直接依据此鉴定意见作出的判定也就可能使得最终裁判产生一定的风险。

笔者选取了北大法宝推荐的参考案例、指导案例以及部分普通案例进行研究，发现就强制医疗程序适用的对象而言，“经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人”在法院审理过程中，对于行为人是否患有精神疾病的认定依据都是司法鉴定机构出具的精神疾病司法鉴定意见，然而在“人身危险性”的认定方面，司法实践却存在不足。一般精神疾病认定的依据也是法庭认定“人身危险性”的依据。换言之，即“精神病就是具有社会危险性的”，这样过于简单的认定并不符合法律的要求，也不符合强制医疗程序设立的原则和宗旨。

结合我国近年强制医疗程序适用的司法实践来看，大部分裁判都是采用这种模式。在我国强制医疗程序审判实践中，作为判断“人身危险性”的证据主要分为三类：精神疾病司法鉴定意见、证人证言、精神病诊疗记录。其中精神疾病司法鉴定意见往往要同时对被鉴定人的精神状态和责任能力状况作出评判。但是，现阶段我国法院在强制医疗决定书中对于“人身危险性”的判断和认定的说理非常薄弱，甚至有的案件将精神疾病司法鉴定意见不仅作为认定被申请人刑事责任能力的证据，而且也是被申请人具有“人身危险性”的证据。

对于“人身危险性”的证据认定说理部分，大多数司法文书基本都是按照司法解释中的规定进行模板套用，显得单薄、机械。例如在黑龙江省七台河市新兴区人民法院审理的“李某某故意伤害罪强制医疗案”中，⁽¹⁴⁾法庭在裁判文书中指出：本案中，公诉机关提交了书证户籍信息、住院病历过等；证人李某甲、田某某、邵某某等人证言；李某某的供述和辩解；鉴定文书；现场勘验笔录和照片；视听资料作为证据来申请法院适用强制医疗措施，其中鉴定意见对行为人的责任能力予以了判定，“经佳木斯市精神疾病防治院司法鉴定所鉴定，李某某有精神分裂症，目前处于疾病期，作案时的行为无刑事责任能力，建议采取相应的医疗措施”。

在本案中，有多份证人证言来证明“人身危险性”这一要件，其中一份证言的内容为：“长兴乡山星村村民申请，证实长兴乡山星村村民李某某患有精神病多年，病情严重到无法控制，经常犯病，危害村民生命安全，村民不敢外出，全村小学生不敢单独上学，邻居惊恐不安，全体村民申请新兴区人民政府、新兴公安分局对李某某给予治疗”。其他证言，例如“丁某某的证言笔录，证实李某某患有精神类疾病，在七台河市精神病医院住过两次院。病发时曾将他家前后院邻居的玻璃砸碎，打伤村民，砸坏他人摩托车。李某某犯病时经常会拿着一把菜刀在大道上看到谁就追砍谁，对山星村原星屯村民的生活造成了很大的影响”；“祁某某的证言笔录，证实案发当日，其走到李某某家时，听到邵某某喊救命，看到李某某用铁锹打邵某某，邵某某头部出血了，左胳膊被打骨折了。李某某有精神病，在七台河市精神病医院治疗过。病发时砸过邻居的玻璃，砸坏过村民摩托车，打伤过村民”；“田某某、李某戊的证言笔录，证实李某某是精神病人，犯病时在路上打过他们”；“李某甲的证言笔录，证实其是李某某的哥哥，李某某患有精神病，在七台河市精神病医院治疗一年，没钱支付治疗费用，李某某就一直在家用药进行维持，每隔一个月就会犯病。犯病后看到谁打谁，看什么东西不顺眼就砸什么东西，有时还会拿菜刀在大道上追砍路人。案发当日，其看到李某某正在用一把铁锹打邵某某，邵某某的头部出血了。同时证实其现无能力监护被申请人李某某，同意对李某某予以强制医疗”。这样的证言内容是否达到了“人身危险性”的标准？法官并没有阐述。这在一定程度上，我们可以推断，法官对于精神病人的“人身危险性”的判断过于简单和机械。

当然，在强制医疗程序中的证据审查还存在诸多问题，但是这两个问题是笔者认为目前强制医疗程序中最为主要的内容，也是会对强制医疗程序最终结果产生重要影响的问题。

强制医疗程序的证据审查存在上述诸多问题，若要解决上述问题就必须在强制医疗庭审程序中，对证据能够进行实质审查，从而为强制医疗程序的正确裁决提供基础。笔者认为，针对上述问题，我们可以主要从下述两方面予以解决。(www.xing528.com)

在强制医疗程序中，由相应部门对行为人精神状态进行鉴定是必经程序，有关行为人精神状态的鉴定意见也将对强制医疗程序的最终结果产生决定性影响。在庭审程序中，法庭过度依赖鉴定意见，可能会对强制医疗程序产生不利影响。在科学证据越来越受到重视的情况下，如何防止“伪科学”证据或“冒牌专家”的司法意见进入法庭，即如何设定“守门人”的职责，已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。⁽¹⁵⁾众所周知，要强化对鉴定意见的审查，首先就是要确保鉴定人能够出庭，接受控辩双方的质证和法庭询问，从而使得法官能够在庭审上形成是否能采信该鉴定意见的内心确信。

第一，鉴定人出庭能有效缓解庭审高度依赖鉴定意见的局面。要转变强制医疗庭审程序过度依赖鉴定意见的局面，首先需要“充分保障被裁判者参与程序活动，为程序主体平等对话、攻击防御、陈述意见提供机会，是确保程序正义的最重要的条件，这不仅意味着当事人能够有机会通过自己的努力形成自己满意的诉讼结果，也意味着诉讼程序对作为自主、理性主体的当事人尊严和价值的充分肯定。”⁽¹⁶⁾其次，需要通过一系列措施确保“法院可以通过亲自观察出庭作证之证人的言行、举止、态度等表现，并借此综合评价证人可不可靠、证言有无价值，进而取舍并形成心证”，⁽¹⁷⁾即在强制医疗庭审程序中，能够确保控辩双方对鉴定意见进行质证，确保法庭能够对其进行审查。通过鉴定人出庭，诉讼各方可以发现鉴定意见存在的问题，从而有效缓解庭审高度依赖鉴定意见的局面。

我国有关鉴定人出庭的规定主要体现在《刑诉法》第64条关于鉴定人保护、⁽¹⁸⁾第192条关于鉴定人强制出庭、⁽¹⁹⁾第197条关于专家辅助人⁽²⁰⁾三个方面。通过上述法律条文，我们不难发现，有关专家辅助人的规定是为了强化对鉴定意见的审查质证，而有关鉴定人出庭的规定仅包括第64条和第192条。对于鉴定人的保护仅限于危害国家安全犯罪等四类案件中，且规定的保护措施过于简单，缺乏实际可操作性，离真正贯彻落实到位还有一定的距离。另外，对于一直制约鉴定人出庭的旅费、伙食费、误工补贴等经济权利的保障也一直没有得到实现，这在一定程度上造成了鉴定人不愿、不敢、不想出庭的局面。

第二，应明确鉴定人出庭的条件。笔者认为，鉴于鉴定意见在强制医疗程序中的重要地位，只要法庭通知鉴定人出庭，其就必须按时出庭，否则将承担由此造成的不利后果。当然，结合国外立法⁽²¹⁾以及我国实践情形，在特定情形下，鉴定人也可以不到庭。这些情形可以包括：一是因自然灾害等不可抗力因素，无法在法庭确定的开庭日期出庭接受质证的；二是鉴定人在国外或者路途遥远、交通不便的地区也可以不到庭，而采取双向视频传输等方式作证，对于没有条件采取视频作证技术的，鉴定人可以采取书面作证方式；三是因其他原因于审判期日无法到庭，经法庭批准同意的。虽然鉴定人在上述情形下可以不出庭，但应当就诉讼各方对鉴定意见的质疑采取适当方式进行说明。

第三，应明确鉴定人出庭的程序。在强制医疗程序中，鉴定人出庭程序的完善也应从以下三个方面进行：一是程序的启动与决定。在强制医疗庭审程序中，对于鉴定人是否需要出庭，可以由双方在庭前会议阶段提出，由法官决定鉴定人是否出庭。笔者认为，在庭前会议阶段，诉讼各方仅就鉴定人是否具有相应资质、是否应当回避等程序性事由提出质疑的，法官可以在庭前会议中解决。对于鉴定意见所依据的标准、资料、鉴定人是否存在非法鉴定等实质问题存在争议的，法官应当通知鉴定人于审判期日出庭。应当明确的是，法庭认为鉴定人无须出庭的，应当明确说明理由。二是通知书的送达。在强制医疗程序中，如果法官决定鉴定人出庭作证的，还应当以法律所规定的形式通知鉴定人出庭，并告知出庭的时间、地点、权利义务等事项。三是鉴定人权利的保障。对于鉴定人应享有的权利，笔者认为，应当至少包含以下几方面：鉴定人及其近亲属的人身、财产安全不应出庭而受损；鉴定人因出庭作证所产生的交通费、住宿费、务工补贴等必要费用有权获得补偿。《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号）对此也予以了明确：“鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。”对此，相关部门应当尽早制定由人民法院代为收取上述费用的操作细则。

第四，应明确鉴定人不出庭后果。经法庭通知，鉴定人应当出庭作证，如无故不出庭作证的，将承担由此造成的不利后果。根据我国《刑诉法》的规定，该鉴定意见不得作为定案的根据。据此，在强制医疗庭审程序中，法庭应当将该鉴定意见予以排除，并委托有相应资质的鉴定机构进行重新鉴定。对于鉴定人不出庭的，法庭还可以根据具体情形，将该情况通报鉴定人所在单位、司法鉴定行政管理部门等。

综上所述，在强制医疗程序中，对被申请人精神状态进行鉴定是必经程序，该鉴定意见直接决定强制医疗程序的运行和结果，但因各种原因，法庭对鉴定意见的过分依赖反而会影响强制医疗程序的最终结果。通过多项措施确保鉴定人能在庭审之时到庭，并接受诉讼各方的质证、询问，对于案件当事人最终服判息诉、消除缠诉和闹诉等具有重要意义。

在强制医疗程序中，精神病人是否“有继续危害社会可能的”人身危险性的认定，对于法庭最终的裁决具有决定性作用，然而在我国目前强制医疗程序中，法庭对该“人身危险性”的认定较为机械化，主要借助鉴定意见来进行判定。当然，鉴定意见是查明被申请人是否为精神病人的关键手段，是法院决定是否对被申请人实施强制医疗的重要证据，在强制医疗程序中起着至关重要的作用，但是鉴定意见并非是确定被申请人人身危险性的唯一的证据，如果法庭仅凭鉴定意见认定精神病人的人身危险性，就会产生上文所述的一系列问题。

对于危险性的判断，法庭应当持有谨慎态度，应根据被申请人的行为、精神状态等因素综合考量，必要时可以听取精神病学领域医生或者其他具有专门知识的人员意见。社会危险性的预测要素主要取决于犯罪类型、数量和时间顺序，取决于被申请人的个性及其发展，以及被申请人将来在社会上的生活情况。因此，预测不仅是必要的，而且一定的范围内也是可能的。⁽²²⁾在办理强制医疗案件过程中，办案机关工作人员都是通过收集有关材料来判断精神病人是否有继续危害社会的可能。这些材料包括：通过会见精神病人，在交谈提问过程中，观察精神病人的行为举止和表情变化；实际走访精神病人所在辖区的居委会以及在日常生活中与其接触较多的邻居、亲友和同事等了解有关情况；精神病人的家族史、精神病史、诊疗记录等。

当然，对精神病人“人身危险性”的判断本质上是在考虑精神病人的精神障碍与所实施暴力性行为之间的因果关系的基础上，并通过对精神病人的行为和精神状态综合判断精神病人未来再实施暴力性行为的可能性。我们若想制定出具体化的判断标准，必须将可作为参考的因素进行细化和规定，在这个基础上形成具体标准。刑事犯罪中的因果关系极其复杂，多因一果的情况非常多见，即一个危害行为的发生很可能是多种因素共同作用的结果，所以很难断定是哪些因素导致了暴力行为的发生。在强制医疗的庭审程序中，法庭应当对精神病人的再犯可能性进行综合判断，从而作出是否适用强制医疗程序的决定。笔者认为，对精神病人人身危险性的判断应该综合考虑以下四方面的因素。⁽²³⁾

第一，精神病人的精神病史。在笔者整理的精神病人强制医疗案件中，有不少精神病人存在暴力史。如果我们比较精神病人以前和本次的犯罪行为，暴力性、危害的严重性、对社会的危险性都在日益增强，那么我们就应该对其再犯可能性予以重视。当然，在实践中，虽然精神病人实施了手段极其残忍的暴力行为，但是由于各种原因没有造成严重后果，对于这种精神病人的再犯可能性同样不能忽视。

第二，精神病人的攻击性人格。攻击性人格和反社会人格障碍会使得精神病人的再犯可能性显著增高。攻击性人格主要表现为攻击性强、受挫容忍度低、萎靡不振、易冲动、自我价值认可度低、有幻觉妄想、有敌意猜测、有遗传缺陷等人格特征。⁽²⁴⁾如果精神病人的攻击人格表现得很明显，那么法庭可以综合全案证据，作出对行为人是否予以强制医疗的裁决。

第三，精神病人患病所持续的时间。精神病人患病时间较长，精神病人对自身行为包括不法行为的控制和辨认能力就越差，这个因素也会增加精神病人患病的可能性。

第四，在精神病人先前实施的危害行为中，如果精神病人与被害人存在特定关系，而该特定关系是导致暴力行为发生的主要原因。那么，精神病人再实施犯罪的可能性就相对较低；反之，则较高。

将“人身危险性”的判断标准予以进一步细化，这是正确判定行为人是否有“人身危险性”的首要条件。此外，在证明程度方面，办案机关工作人员应当根据证明对象的不同进行区分。例如，对被申请人所实施的暴力性和严重危害性的犯罪行为的证明应当适用“排除合理怀疑”标准，这符合刑诉法“无罪推定”的原则。对于被申请人是否是经法定程序鉴定为不负刑事责任的精神病人也应当适用“排除合理怀疑”的证明标准，这样既能避免强制医疗程序适用门槛过低，浪费司法资源，也能避免门槛过高，使应当被强制医疗的被申请人及时得到治疗和看管，但对于“人身危险性”这一证明对象，采用“排除合理怀疑”标准就不合适。因为这一证明对象，不是对发生过的客观事实进行判断，而是对未来的可能性进行的一种推测。笔者认为，对于这一证明对象的证明标准达到“优势证据”标准即可。

总之，法庭在精神障碍领域，例如妄想症、反社会人格等需要具有专业知识的人为其判断危险性提供技术支撑。而人身危险性的判断标准是由强制医疗程序的目的和价值所决定的，体现的是公权力在平衡精神病人的人身自由权与公众利益之间所作出的选择。我们研究人身危险性应当把重点放在判定标准与方法上，而不是停留在抽象的理论分析，从而为司法实践提供可操作的指引。对强制医疗程序人身危险性的审查，需严格按照刑诉法规定的条件，细化审查要点，并综合考虑被申请人精神状况、监护人的管控意愿和能力，对被申请人是否强制医疗作出正确决定。