社会矫正的立法理念解析

立法理念或立法意旨是制度的灵魂和设立前提。一种新兴法律制度的设计必须以立法理念为基础和起点，方能保证其合目的性。^[19]在风险管控和权利保障均衡之下，从作为劳教替代措施的定位出发，结合社区矫正和刑罚处遇相关理论，我们可以明确社会矫正的性质、处遇目的和制度衔接定位，从而确立社会矫正的基本立法理念，指导社会矫正的制度设计和展开。

（一）明确社会矫正的性质

作为原劳动教养制度的替代措施的社会矫正，不应再与劳动教养一样定位模糊、性质难以确定，在制定相应法律之前必须先判断其基本属性，防止以往劳动教养无法定位而适用相对混乱的缺陷。对有别于作为刑罚执行方式的社区矫正的社会矫正的基本属性，看法不一。有的观点认为它是一种行政强制措施，也有的观点认为其可以是刑事法内部与刑罚并列的、具备保安处分属性的处遇措施，极端的甚至在引入轻罪或违警罪后，认为其同社区矫正一致。认为社会矫正是行政强制措施的观点所持的理由是：因为在我国刑罚与治安处罚的二元机制下，社区矫正已然是针对犯罪的属于刑罚的执行方式，社会矫正则应纳入治安处罚手段的轨道成为针对违法行为的治安处罚的具体执行方式之一，社会矫正是针对行政违法行为，是一种属于行政法序列的强制措施，社会矫正应属于“《行政处罚法》的特别法”。^[20]而认为社会矫正是刑事法内部处遇措施的观点立基于将社会矫正保安处分化的前提假设，如有观点认为：“违法行为矫治法（含社会矫正）的性质应为刑事性法律规范，所不同的是，违法行为矫治措施是类似保安性质的处分，矫治对象的行为虽然严重危害社会，但未构成犯罪，不予刑罚处罚。”^[21]还有更为极端的观点延续前述“轻罪说”思路，认为应当引进西方国家轻罪或违警罪概念，犯罪圈扩展囊括至原劳教适用对象，社会矫正自然就与社区矫正同属对罪犯的刑罚执行方式，因此可以一体视之。

要明确对社会矫正的定性需从理论应然性和立法实然需求两方面考察。从理论视角出发，社会矫正作为一种社会内处遇方式的主要目的是风险管控，即适度监管并矫正改良受处遇对象，而非处罚，否则就没有必要进行以复归社会为目标的社会化处遇，而直接适用更为严格的监所内处遇。所以，从对人权保护的价值趋向考察，对被处遇人社会权利和复归福利的保护是社会矫正的价值追求，而这一点明显与行政或治安处罚的社会秩序维持的目标不同，社会矫正因此既非单纯行政处罚方式，也非刑罚执行方式，所以，行政强制措施说或社区矫正一体说显然都不符合对社会矫正属性的认识。社会矫正与西方国家保安处分所追求的消除被处遇对象人身危险性和使之复归社会具有属性上的重合性，保安处分的具体处遇措施和评估处遇标准可以为社会矫正制度所借鉴，认为社会矫正具备保安处分属性有其合理性。但不可忽视的是西方保安处分制度作为刑罚制度的补充处遇制度出现，理论上主要适用于刑事无责方（如未成年人、精神病人）和已受刑罚的常习常业犯，即“剥夺自由的保安处分如果不是适用于精神障碍、具有特殊瘾癖的犯罪者，则只能适用于犯有重罪的成年惯犯，并在所判处的监禁刑执行完毕后再适用”^[22]。而社会矫正处遇对象主要是原劳教适用的未达我国《刑法》犯罪标准的违法行为者，在西方仍然是作为轻罪者而进行社区矫正处遇。这在根本上是由于我国并无轻罪制度设计，而是对应采用犯罪和治安违法行为的二元制度所决定的。这就决定了在我国社会矫正大多数情况下并不具备保安处分的适用对象和适用范围，而只是在对人身危险性的评估和处遇标准上有相似性和可鉴性，因此，认为我国社会矫正具备保安处分属性的看法也不准确，只能说社会矫正是我国特有的类保安处分制度。

从立法实然需求的角度出发，一方面，改进原劳动教养制度的缺点应该是社会矫正制度设计的重点方向，否则就丧失了基本的设置必要性；另一方面，社会矫正的法律规定应与目前的法律体系协调一致，必须是在我国当下《刑法》和《治安管理处罚法》的二元框架下寻求实然定位，而非如“轻罪说”般对二元框架进行根本性变革。

从第一方面来说，继续将社会矫正作为行政强制措施难以有效改变原劳教制度的缺陷。社会矫正如果是行政强制措施，就意味着其制度设计仍倾向于行政法性质，原有劳教制度的相关弊端难以有效解决。其一是以往劳动教养制度与治安管理处罚的不相协调问题就又可能产生。不管治安管理处罚还是行政强制措施，对人身自由的限制的时限都有明确的法律规定，原劳动教养的重大缺陷就是教养期限大大超出了《行政法》和《治安管理处罚法》的规定，社会矫正如果作为行政强制措施，就又会面临着社会矫正期限与一般治安管理处罚期限如何协调合理化的问题，如社会矫正期限与治安处罚的拘留能否折抵又会带来一系列新问题。其二是社会矫正行政法化继续导致了原劳教制度非司法化弊端无法消弭。《行政法》或《治安管理处罚法》本身的程序性是非直接司法化的，原劳教制度作为剥夺人身自由措施备受诟病之处也在于此。^[23]劳教制度被废除的重要原因在于缺乏相对明确的法律依据，易造成对人身自由的直接侵害。非司法化地剥夺受处遇人的权利，导致无法有效保护受处遇人的各项程序基本权利和自由基本权利，也不能受到司法制度有效保护和司法程序的救济。其三，社会矫正行政法化依然可能导致延续原劳教重惩处轻改造的问题。社会矫正虽然说以消除被矫正对象人身危险性和复归社会为目标，但其自身对自由的限制不可避免带有一定的惩处性质。行政法化的结果可能使这种惩处的性质被过度放大使用，作为维护社会治安的便宜手段而忽视了原有的复归社会的目标，导致重惩处倾向的继续延续。^[24]因此，从消除原劳动教养弊端的实然需求出发，社会矫正也不应视为行政强制措施。

从第二方面来看，在《刑法》和《治安管理处罚法》的二元框架下，社会矫正并不具备保安处分性质，也不具有社区矫正制度的一体属性。社会矫正制定的基本目标与西方的保安处分有相似之处，都与刑罚目的的实现有紧密的联系，而社会矫正的作用机制和评估处遇标准，又与作为刑罚执行方式的社区矫正高度关联，共享基本刑法适用原理。然而如前所述，社会矫正与保安处分的适用对象差别较大，我国实然立法现状中并没有系统的保安处分制度，社会矫正也显然无法承担这一重任。此外，社会矫正和社区矫正的适用对象具有明显区分，在《刑法》和《治安管理处罚法》的二元结构下，社会矫正的作为原劳教适用的对象显然并非刑事违法者，而是未达犯罪程度的违法行为者。这与刑法中作为刑罚执行方式的社区矫正显然不同。虽然“轻罪说”通过轻罪或违警罪制度可以达到这种统一，但设立轻罪或违警罪显然关系到我国罪行体系，不仅涉及改变犯罪定量属性和重构我国犯罪系统的宏大命题，还需要面对治安管理处罚行为如何定位、刑罚与行政处罚如何衔接的重重难题，对实然问题的解决显然难度过大。因此，从实然立法需求的角度，确立社会矫正的独立地位，将其作为一种类似保安处分的制度，不仅能消除原劳教制度的种种缺陷、填补劳教废除后留下的矫治真空，也更能有效地与我国当下违法犯罪处理体制相衔接。

在我国尚未建立保安处分体系也未明确保安处分的制度设计之前，只能说社会矫正是一种类似保安处分的刑罚外处遇措施，这是在其与保安处分的处遇对象都是具备人身危险性的非犯罪人的意义上而言的。同时，社会矫正也只是一种类社区矫正制度，虽然二者的处遇目标和评估处遇原理都相一致，但是对象的显著差别决定了其性质差异和难以一体化。社会矫正制度具有结合保安处分制度和社区矫正制度特点的独立矫治制度的地位和意义。

（二）社会矫正的处遇目的

社会矫正虽然与保安处分、社区矫正等制度在对象及性质上有所不同，但是，从对人身危险的风险管控目的角度来看又有共性。可以说，从处遇目的论的角度，社会矫正制度与社区矫正及保安处分一致，都有特殊预防和社会防卫的成分，由此，决定了社会矫正的设计逻辑可以借鉴社区矫正和保安处分的相关理论和实践。(www.xing528.com)

主流的各种处遇论基本都认为，刑罚（包含社区矫正的执行方式）或保安处分应该以风险预防为核心，通过犯罪或违法行为预防实现社会风险管控，实现对公众权利的安全保障。^[25]所以，犯罪预防的处遇目的，实际是权利保护的基本要求，这也是包括刑罚在内的处遇的正当化根据。而依据刑罚目的理论，风险管控目的又包括一般风险管控和特殊风险管控的方式，二者都起到对违法犯罪行为的预防作用，“一般预防和特殊预防这两种途径都服从于相互交织的最终目的，并且都是符合法律的”。^[26]一般风险管控实现的主要机制是通过惩罚所体现的法律威慑（deterrence），即通过明确的事先确立的罚则（包括刑罚或违法处罚）对社会中一般的潜在犯罪人或违法行为人进行阻吓，使其畏惧于惩罚而不敢实施违法犯罪行为。而特殊风险管控的主要机制是适度监管（surveillance）和教育恢复（rehabilitation），针对已经违法犯罪的人进行的监督管控和教育改造，降低其人身危险性使其能有效复归社会，避免再犯。包括社会矫正在内的各种处遇措施都同时需要满足一般风险管控和特殊风险管控的双重目的，但就主要目的而言，特殊风险管控是社会矫正所要达到的主要目标，而一般风险管控主要通过法律对社会矫正制度的规定而实现，其意义在于社会矫正制度的设置本身，而非社会矫正制度的内在逻辑。

真正控制和引导社会矫正基本逻辑和处遇模式的处遇目的（保安处分与社区矫正亦是如此）是特殊风险管控。因为社会矫正的处遇对象不是社会一般潜在违法犯罪者，非抽象个体，而是已经通过违法犯罪行为体现出人身危险性的个体，是危险性程度和内容千差万别的具体个人。对于这样的个体正如菲利的观点，无法一般性的直接规定，而是要根据其具体情况确定具体的矫正方案。^[27]社会矫正对违法犯罪行为人所实施的隔离、教育、治疗和保护都是为了消除行为人的人身风险，重塑其回归社会的能力，从而实现社会防卫和风险管控，维护社会安全秩序。

此外，随着新派理论的逐步更新发展，特殊预防目的除了在维护社会秩序的意义上是对公共安全的权利保障之外，也强调对被处遇对象的权利保障。这种权利保障体现为两个方面，一是实现特殊预防的机制必须遵循必要性和比例性原则，对被处遇对象的自由限制和处遇措施必须限于教育改造所必须的，且需与被改造对象的人身危险性成比例。原劳动教养制度虽然与社会矫正一样是基于对处遇对象的教育改造而实施，但其最受诟病之处就是违反了必要性和比例性原则，过度强调了监禁处遇，将本不必要监禁处遇的较轻人身危险性的处遇对象实施长时间集中处遇，其期限甚至长过针对较轻人身危险性对象所实施的治安拘留和监禁刑罚的期限，从而，侵害了受处遇对象的权利而应予以废止。社会矫正的具体评估和处遇举措都需与受处遇对象的人身危险性程度相适应，符合必要性和比例性的原则。二是特殊风险管控机制的实现有赖于国家的矫治水平和恢复社会能力的训练，随着社会福利制度的发展，国家有义务也有责任保障受处遇对象复归社会、融入社会的权利。所以，安置帮教或更生保护本身就是特殊风险管控机制的应有之义，社会矫正相较于原劳教制度明显更有利于复归社会、融入社会的实现。从复归社会的福利权而言，相较于劳教制度，社会矫正是更加科学有效的替代措施。

因此，就社会矫正所要达到的社会管控目的本身也是一种权利均衡，就是在维护社会秩序、保障公众权利安全与保护受处遇人自由权和复归社会福利权之间的衡平。原劳动教养制度本应承担起这一权利权衡职能，但是，由于其规定的模糊性、实施的专断性和措施的严重性，严重背离了受处遇对象的诉讼权利和人身自由权这一保护目标，从而产生了严重问题而应予以变革。作为替代措施的社会矫正必须吸取劳动教养制度的这一缺陷，明确风险管控目标的具体内涵，实现权利均衡的科学化和合理化。

（三）社会矫正的制度衔接

我国刑法体制与西方不同，只有在定量因素上达到严重危害社会的行为才能作为犯罪入刑，这与西方发达国家的刑法对犯罪的定性规定不同。在定性分析的视野下，只要符合刑法规定的行为性质的危害社会行为都纳入犯罪体系，所以，犯罪行为既可以是严重危害社会的行为，也可以是在我国作为一般治安处罚行为的轻微危害社会行为，如违反交通规则或单纯的无伤害攻击行为。这导致西方国家的犯罪违法性在较轻社会危险性意义上远远广于我国，较轻犯罪的范围也远远大于我国。^[28]而较轻犯罪恰恰无论在西方还是我国都是适用社区矫正的主要对象，这就进一步导致西方国家的社区矫正适用范围远远超过我国。中外社区矫正适用的落差恰恰正是社会矫正制度的适用空间。

我国《刑法》的定量特点充分体现在犯罪与治安违法行为的二元制之中，犯罪与治安违法行为很多情况下并非定性差异而是定量差异。此外，我国《刑法》第十三条的定量出罪机制还将许多情节显著轻微危害不大的不视为犯罪，从而排除在刑罚范围之外。犯罪圈因为定量机制的过滤而相对收缩，且定量逻辑的区分因素一以贯之。原劳教适用对象主要都是定性上与刑法犯罪规定的行为特征一致、但定量尚未达到犯罪标准的行为，依然是通过定量因素来划分刑罚可罚性与劳教实施性，区分犯罪与违法行为。所以沿用这种定量逻辑，原劳教适用对象的违法行为依然不能作为犯罪行为对待，则社区矫正作为刑罚执行方式就不能适用于这些行为，西方国家的广义社区矫正就不能为我们所直接套用，而是应该专门针对原劳教适用对象另设社会矫正制度，作为对违法行为的矫治，与国外的轻罪或违警罪社区矫正相对应。当然，这种社会矫正制度的对象应与社区矫正的对象不同但紧密衔接，社会矫正与社区矫正在处遇目的和评估处遇标准上一致，从而实现定量标准上下的处遇逻辑的一致性。作为社会矫正的原劳教适用行为与社区矫正的适用的犯罪行为，依然是依据定量因素区分，以共同的行为定性相衔接，两种处遇措施对象的区分应以刑法的严格规定为界限。被刑法排除在外的定量不足的行为并非放任不管或治安一罚了之，而是作为社会矫正对象加以处遇，以此实现刑法的社区矫正与社会矫正的无缝衔接。

而就社会矫正与治安管理处罚的衔接而言，二者毫无疑问在对象上具有重合性，但在功能上又具有互补性。治安管理处罚主要强调处罚性，其体现的是处遇目的中一般预防的威慑力，而社会矫正主要强调教育矫治性，其体现的是特殊预防的处遇目的。二者并不会出现重复规定的问题，在相互配合的情况下，治安管理处罚和社会矫正达到功能互补的衔接效果，兼顾一般预防和特殊预防两大目标。

因此，虽然社会矫正制度宜于独立规定，但是，其并非与刑法和治安管理处罚法的二元体制相脱节，而是紧密衔接和功能互补的：一方面，社会矫正与社区矫正实现对较轻人身危险性矫治对象的无缝衔接：即同质的违法犯罪行为，在定量标准之上的构成犯罪施以刑罚，执行社区矫正；在定量标准之下构成违法行为施以社会矫正。社会矫正与社区矫正在功能、目标和评估处遇标准实现一致性，保证衔接不存在空白。另一方面，社会矫正与治安管理处罚实现功能衔接：对违反治安的行为，治安管理处罚重在惩罚功能的运用和实现，即保证一般预防目的；社会矫正重在教育改造功能的实现，保证特殊预防目标。两者相互配合实现两种预防目的兼顾的综合预防效果。