风险管控与劳教替代方案的权利保障平衡探讨

而要明确具体的观点合理性、选择解决方案，首先，必须明确法律制度及其实践并非凭空建构，而是“形式、价值和事实的一种特殊结合”^[6]，法律制度及其实践的选择演变都必须符合特定的作为制度逻辑起点的价值目标。所以，相对合理的分析路径应是首先确定制度选择所要达成的价值目标和逻辑前提，以此检视诸种观点和方法，从中确定其合乎目的性的内容，方能作出科学合理的方案选择。对劳教替代方案的择取，首先也必须回溯原劳教制度及其所处的行政和司法环境的价值目标，并从这种价值目标回溯诸种方案，方能得出合理结论。

一方面，权利保护一直是当代社会最重要的价值目标。从权利保护的目标出发，法律制度的设计和运作需要实现诸种基本权利的平衡保护。^[7]另一方面，如前所述，风险社会情势下，风险管控是社会安全和发展的基本需求，甚至控制社会风险、保障民众的安全也可以说是另一层面上的权利保护。就违法犯罪行为及其刑罚或治安处罚而言，其背后的价值就体现为在风险管控及民众安全保障与违法犯罪者合法权利保障之间的权衡选择。一方面，《刑法》和《治安管理处罚法》等制度设计本身是着眼于对社会风险的管控和社会秩序的维系，通过刑罚和其他处罚措施实现对违法犯罪行为的一般预防和对违法行为者的特殊预防，尽量降低违法行为风险，保障社会安全；另一方面，违法犯罪行为者虽然受到了《刑法》和《治安管理处罚法》的处遇，但其他合法权利并未受到贬损，且秉持必要性和比例性原则，只有确有必要加以禁止的行为才能受到处罚，且处罚必须与行为相适应，以最大程度维持和保障受刑人和受处罚人的权利范围。这种权利均衡受到人权概念和范围的变化及社会环境的影响并非一成不变，而是需结合权利的发展程度和社会的风险管控的具体需要进行价值平衡，但无论如何变化都需要在两种价值机能中进行兼顾而不能偏颇一方。原劳动教养制度作为对违法行为者的处遇方式，主要强调了社会风险的严格管控和对民众安全的保障，但其制度设计和运行严重忽视了被劳教对象的程序性权利和人身权利，导致权利保护严重失衡因而被废止。^[8]但是，直接废除劳教制度后，又会使得原来受其制约的社会风险和保护的社会秩序失却保障，同样导致权利保护需要重新平衡，因此，出现了风险管控真空需要进行修复。而劳教替代方案无论是现有制度设计框架下的分流性实践还是新设犯罪或保安处分等制度，都需要放到风险管控与权利保障平衡的视角全面检视，一方面需要满足一般预防和特殊预防的机能，有效保障风险管控和公民权利安全，另一方面又需要制度安排满足处罚权力行使的必要性和比例性，以谦抑和适度为原则，维护被处遇对象的合法权利，方能保证其对价值目标的合目的性，也才能保证方案的科学合理性。(www.xing528.com)

从这个意义上说，以上三种观点都有其值得商榷之处。首先，“二元分流说”难以解释违反刑法谦抑性和必要性原则，即限制原劳教对象权利、扩大犯罪圈的质疑。^[9]如果说，将原劳教适用对象纳入治安管理处罚范围却并未改变行为的行政违法性质，则将原来劳教适用的并不作为犯罪处理的违法行为分流为犯罪行为，则面临着加重处罚和过分侵入权利的质疑。即从原劳教适用的行为向犯罪的分流从规范论意义上难以解释，因为《刑法》规定并未发生绝对变化，法定犯罪范围并未发生绝对变化，何以原劳教适用的部分行为就直接从非犯罪行为纳入了犯罪行为，这必然面临刑法解释学上的说明困境。^[10]更何况原《公安机关办理劳动教养案件规定》的十种适用对象都明确规定或表明为“不够刑事处罚的”及接受过“行政处罚的”。因此，“二元分流说”很可能通过扩大犯罪圈的扩张解释方法而达到这一目标，这不仅在罪刑法定原则的层面上难以负荷，且有违反谦抑原则之嫌。其次，“轻罪说”虽然属于新设犯罪类型的制度设计层面方案而没有规范解释的问题，但其仍然在应然层面和立法合理性上无法说明扩大犯罪圈的有效理由，从而有不当限缩适用对象权利的嫌疑。在出于权利保护的犯罪限缩和除罪化的浪潮下，“轻罪说”反其道行之，不可避免在应然层面构成对刑法谦抑性的挑战，其扩大犯罪圈、抑制权利范围的程度远超前述刑法扩张解释的影响。而“轻罪说”论者仅给出我国《刑法》与治安违法行为二元体制与西方不同或劳教需司法化的技术理由，并不足以说明这样重大的对权利价值的限制，西方轻罪体制未必就比我国的二元体制更能实现权利保护。违法行为本身即可纳入司法化轨道，而不是必须借助轻罪或违警罪的引入。且轻罪或违警罪的设计属于“牵一发动全身”的制度建构观点，与当下我国犯罪与治安管理违法行为二元体系难以有效契合，不仅涉及重构我国犯罪体系的宏大命题，还需要面对刑法与刑事法衔接、治安管理处罚行为如何定位的重重难题，能在多大程度上解决目前紧迫的问题尚存疑问。最后，“保安处分说”虽然认识到了原劳教适用的违法行为对象与保安处分对象的人身风险共性，也非扩大犯罪圈限制处遇对象权利，但从保护公众安全的风险管控视角上看，保安处分制度引入存在设计偏差，难以保证填补原劳教适用对象的风险管控真空。这是因为，保安处分对象理论上主要适用于存在刑事不法而无责任方或者已受刑罚处罚而进一步补充处遇的对象，这与作为原劳教适用主要对象是单纯不法行为未达刑事不法程度的性质并不相符，其风险管控的处遇手段也难以一致，所以难以直接借鉴适用，否则特殊预防的效果恕难保证。^[11]此外，保安处分制度设计也涉及刑法处遇体系的重构性变动，将现在的刑罚一元制架构转变为刑罚和保安处分的二元制架构，面临刑罚重构和两种处遇手段的衔接等重重制度难题，也难以解决目前劳教废除后的迫切制度需要。