新设矫二元风险评估机制和相应处分方案

（一）出矫二元风险评估机制的必要性

由于我国《刑法》规定实行社区矫正的管制、缓刑和假释制度在执行前都已确定期限，因此，法律对出矫评估较少具体的规定。但是，犯罪人经过社区矫正后，是否已经消除犯罪人格和对社会没有再犯的危险却仍然需要评估判断才能得到答案。因此，不能排除社区矫正到期后，解矫人员仍然具有犯罪人格和社会危险的可能性，因此，仍有需要进一步地评估并采取刑后的矫正和防范措施的必要性。域外许多国家正是认识到固定期刑在教育改造方面的僵化性，因此，设置了刑后进一步矫正和防控的补充性保安处分制度，作为特殊预防功能的进一步延伸。^[49]我国虽对犯罪人服刑后设置有安置帮教制度，但是，这种制度是作为帮助服刑人员平稳复归社会的福利性救助举措，并不具备强制教育和隔离监督的内涵^[50]，因此，虽然可以从减少服刑人员被社会排斥程度意义上减少再犯可能，但对行刑后仍有一定矫正和防控必要的危险解除矫正人员无法起到有效的再犯预防作用。因此，出于风险预防功能的完整性，未来仍有必要设置补充性保安处分制度：对犯罪人社区矫正结束时进行出矫风险评估，并按照评估结果对仍有需矫正或防控风险的犯罪人进一步实施矫正或防控措施。^[51]（二）出矫二元风险评估机制的内容一方面，这种出矫风险评估作为社区矫正的成果检验，其功能目标和属性应与矫前评估及矫正中评估相一致，因此，仍应采用矫治型和防控型风险评估的二元评估机制。也即出矫风险评估作为对处遇成效的检验，仍应从社区矫正教育矫治和监督防控功能目标来分别进行：通过矫治型风险评估来判断教育矫治功能的实现程度，通过防控型风险评估来判断监督防控功能的满足情况。另一方面，出矫风险评估作为刑后特殊预防必要性和延伸性的判断依据，也应按照教育和防控的两面需求来具体实施评估：从矫治方面对仍然具有需矫犯罪人格的解矫人员进一步采取补充的教育矫治措施，而从防控方面仍然具备社会危险性的解矫人员应实施补充性的监督管控措施。当然在现行法律之下，补充性的具备保安处分的矫治和监管措施仍有待未来作出补充规定。而这一规定的必要性如前所述，也可以从出矫风险二元评估的必要性角度得出。作为保障社区矫正规范性和效益性的重要机制，对于风险评估自身的功能目标和认知属性首先需要进行原理分析和逻辑释明，才能保证风险评估体系得以科学确立。而认识到风险评估两种风险管控机制相结合的二元逻辑，是兼顾社区矫正的教育改造和安全保护需求、保障处遇措施全面有效的理论前提。域外较为成功的风险评估机制如WRSI或LSI－R都是基于科学区分矫治型和防控型风险评估的RNR模式，方能得以兼顾教育矫治和监督防控两种功能，取得良好的矫正效果。^[52]而我国当下社区矫正实践中热衷于对域外风险评估机制进行“拿来主义”式借鉴，却又常常因为对其背后的基本原理缺乏认知而以一元主义的逻辑僵化适用，最终导致借鉴而来的机制往往难生成效而成为形式主义的纸上规范，实际处遇仍然未能摆脱缘心而定的主观任意。未来以风险评估二元性原理为基础，需结合我国对教育矫正和监督防控两种功能的实际需要，才有可能在借鉴国外成熟机制的基础上，分析表征我国犯罪人格特点和社会风险状况的风险因子，形成适应我国社区矫正实践的科学风险评估机制。

风险评估作为整个风险管控机制的基础和起点，其属性机制的确定对风险管控能否实现至关重要。而基于风险管控的社区矫正监督管控与规范矫治机能都以风险的精确评估作为前提。基于矫治和监控两种机能的理论来源和保护目的差异，导致其各自的风险评估在评估出发点、风险性质和评估目的等基础问题上呈现出差别性的面向，这决定了精确风险评估的双重属性。进一步受这种双重属性所决定，风险评估应具备二元机制。一方面，监督管控机能决定下的风险评估应成为防控型风险评估。这种评估出发点是集体主义视野下的社会风险标定需求。风险评估的任务就是用不同的风险级差标定过滤出不同风险性的犯罪倾向者，加以监督控制。监督管控所要控制的风险是矫正时的当下社会侵害风险，这种风险标准应基于“实施大多数犯罪的少数人”的社会学精算统计，风险的可矫性在所不论。另一方面，规范矫正机能决定下的风险评估应为矫治型风险评估。这种评估出发点是个体视角下的人格可矫性判断。其所要依据的风险是未来的个体再犯风险，这种风险需依靠行为认知规律和犯罪心理学机理确定。总之，需评估的风险实际上具备社会学宏观属性和行为认知心理学微观属性的双重意义。规范矫治和监督防控两种功能的必要性意味着实现这两种功能的风险评估都是不可或缺的，矫治型风险评估和防控型风险评估都是社区矫正过程中保证其功能完整性的必要风险评估的内容；当两者在逻辑上不能一致的情形下，应保持风险评估的二元机制，分别评估人身可矫性和社会危险性，并针对性地实施教育矫治和监督防控措施。将这种二元风险评估对照我国社区矫正风险评估实践，应进一步设置完善的矫前风险二元评估机制、矫正中风险二元评估机制和出矫风险二元评估机制，并配套相应的处分举措，以保证评估的科学性及其基础上的管控有效性。

【注释】

[1]参见张昱、费梅苹：《社区矫正实务过程分析》，华东理工大学出版社，2005年版，第268－269页。

[2]See，David F．Greenberg，The Incapacitative Effect of Imprisonment：Some Estimates．Law ＆ Society Review，1975，（4），p．541．

[3]See，Feeley M．and Simon J．，The New Penology：Notes on the Emerging Strategy of Corrections and its Implications．Criminology，1992（4），pp．449－450．

[4]参见张新民主编：《社区矫正风险评估研究》，南京大学出版社，2009年版，第32－33页。

[5]参见黄希庭：《人格心理学》，浙江教育出版社，2002年版，第98－102页。

[6]参见翟中东：《危险评估与控制——新刑罚学的主张》，载《法律科学》2010年第4期。

[7]冯卫国、王超：《中外社区矫正风险评估因素结构差异研究》，载《法学杂志》2014年第7期。

[8]尽管在许多地方风险评估实施规范中，都原则性地规定了风险评估既是用来确定合理教育矫治的措施又是用来确定合适的控制防范手段，但是，在具体实施往往只关注根据风险评估结果确定合适的防范控制手段，制定有严格的对应措施细则和考核办法。但根据评估结果施加相应的教育矫治措施则往往被忽视或语焉不详，既没有相应细则也没有具体的考核，只停留在原则规定之中。参见张新民主编：《社区矫正风险评估研究》，南京大学出版社，2009年版，第24－25页。

[9]参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第196－199页。

[10]参见吴宗宪：《社区矫正比较研究（上）》，中国人民大学出版社，2011年版，第45页。

[11]“人身危险性”作为实证学派影响下用以表征再犯危险的常用术语，在教育矫正范围内其含义主要是对犯罪人人格可矫正性的一种表征。但也有观点用其来表征犯罪人对社会的危险程度，因此其内涵并不清晰。参见陈兴良：《论人身危险性及其刑法意义》，载《法学研究》1993年第2期；游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，载《法学研究》2004年第4期。这里是基于理论溯源和便于理解需要依然使用“人身危险性”这一用语。后文论述出于精确性需要，在风险评估体系中用“人身可矫性”来表征人身危险性中的矫正性含义，用“社会危险性”表征人身危险性中的对社会危险程度的含义。

[12]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第178页。

[13]发达国家1970年代的社区矫正大批判典型地体现了这一问题。比如当时著名的马丁森调查发现采用个案评估的社区矫正不仅无效，而且也不能维护社会安全和基本行刑正义。参见Robert Martinson．What Works？Questions and Answers about Prison Reform，The Public Interest，1974（25），p．25．

[14]See，Eric J．Wodahl，Brett Garland．The Evolution of Community Corrections：The Enduring Influence of the Prison．The Prison Journal，2009（3），pp．91－92．

[15]参见翟中东：《社区性刑罚的崛起与社区矫正的新模式》，中国政法大学出版社，2013年版，第89－93页。

[16]参见鲜铁可：《安塞尔新社会防卫思想研究》，载《中外法学》1994年第2期。

[17]当然，绝对的量化判断也存在过度僵化，无法完整反映犯罪人格的问题，所以，域外风险评估往往采用定量为主、定性补充的结合评估方式。参见Andrews D．A．，James Bonta．Risk－Need－Responsivity Model for Offender Assessment and Rehabilitation．Ottawa：Public Safety Canada，2007，p．10．

[18]社区矫正的缺乏定量性问题一度是制约社区矫正乃至教育改造刑发展的根本问题，其中典型的以人身危险性的内涵不清和不具操作性为代表。参见陈伟：《认真对待人身危险性评估》，载《比较法研究》2015年第4期。

[19]［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，2004年版，第197页。

[20]剥夺再犯能力在大陆法系近代刑罚目的理论体系中是依附于特殊预防教育矫正的地位并不独立的刑罚理念，主要作为特殊预防中教育矫正论的补充功能出现，其内涵也多局限于对无法教育矫正的对象的物理性隔离。这与实证学派以矫正理念起家有很大关系。但是，在英美法系的刑罚根据论中，剥夺再犯能力是与教育矫正相并列的独立刑罚根据，因此，不仅可以补充适用于无法教育矫正的重刑犯，也可与矫正同时适用发挥各自功能。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第198页。社区矫正中的矫正对象属于可以矫正的对象，但在矫正过程中仍然有对社会的危险，此时，剥夺再犯或隔离功能就具有独立于矫正的施行意义。本书基于此采用剥夺再犯能力具有独立于教育矫正功能的观点。

[21]刘军：《该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响》，载《中国法学》2014年第2期。

[22]受威胁的法益范围并不限于社会法益，在社会中存在的个人身体和财产法益、国家法益都属于可能受损的需隔离保护的社会保护对象的一部分。

[23]See，Feeley M．，Simon J．．The New Penology：Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications．Criminology，1992（4），pp．457－460．

[24]参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，2006年版，第269－271页。

[25]参见许华孚：《英美刑罚发展与台湾经验之探究：一个批判性的分析》，载《犯罪与刑事司法研究》2004年第2期。(www.xing528.com)

[26]See，Garland D．．The Limits of the Sovereign State：Strategies of Crime Control in Contemporary Society．The British Journal of Criminology，1996（36），pp．461－462．

[27]参见李川：《从特殊预防到风险管控：社区矫正之理论嬗变与进路选择》，载《法律科学》2012年第3期。

[28]参见张新民主编：《社区矫正风险评估研究》，南京大学出版社，2009年版，第32－33页。

[29]参见周愫娴：《以风险评估为基础至新刑罚学：新远道与旧乡愁》，载《月旦法学教室》2013年第124期。

[30]参见许华孚：《傅科对于当代犯罪控制的启发》，载《犯罪与刑事司法研究》2004年第3期。

[31]参见冯卫国、王超：《中外社区矫正风险评估因素结构差异研究》，载《法学杂志》2014年第7期。

[32]参见翟中东：《国际视域下的重新犯罪防治政策》，北京大学出版社，2010年版，第133－134页。

[33]See，Davies Garth，Dedel Kelly．Violence Risk Screening in Community Corrections．Criminology and Public Policy，2006（5），pp．746－747．

[34]参见刘军：《该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响》，载《中国法学》2014年第2期。

[35]《刑法》第八十一条对假释的条件之一表述为“考虑其假释后对所居住社区的影响”，实质上与缓刑“对所居住社区没有重大不良影响”同样都强调的是基于社会安全考量的对社区的实际风险因素。

[36]参见两高两部《社区矫正实施办法》第四条，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十五条。

[37]参见翟中东：《缓刑适用中的再犯罪危险评估问题》，载《河南警察学院学报》2012年第2期。

[38]实际上刑法对“没有再犯罪的危险”存在用语严谨性的商榷之处。社区矫正作为行刑方式理论上以具有较轻危险的犯罪人为对象。如果犯罪人实际没有任何再犯罪的危险，说明其一方面在犯罪人格方面已经基本消除而没有矫正必要，另一方面对社会无危害可能性也无监督控制必要，则连矫正的必要性都难以谈起。因此，“没有再犯罪的危险”应是从暂时、相对性的无危险意义上理解为再犯危险较低。本书对社区矫正风险评估标准仍从危险较低的意义上进行分析。

[39]即便在缓刑中还规定了作为表征犯罪行为严重程度的“拘役、三年以下有期徒刑”条件和表征人身可矫性的特定主体条件、在假释中也规定了表征可矫性的“认真遵守监规、接受教育改造”的条件，但相对于系统性的综合多重风险指标的评估体系来说，其仍无法体系性地全面表征前述两种风险的各自程度。

[40]暂予监外执行是一种仅规定于刑诉法的为满足特殊行刑实践需要的社区矫正制度，与其他社区矫正相比条件和程序都相对特殊，非标准意义的社区矫正，因此，这里和以下出矫评估部分都不涉及这一制度。

[41]参见梅义征：《社区矫正制度的移植、嵌入与重构》，中国民主法制出版社，2015年版，第95－98页。

[42]［美］埃德温·萨瑟兰等：《犯罪学原理》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社，2009年版，第470－476页。

[43]See，Andrews D．A．，James Bonta，Hoge R．D．．Classification for Effective Rehabilitation：Rediscovering Psychology．Criminal Justice and Behavior，1990（1），pp．30－31．

[44]See，Andrews D．A．，Craig Dowden．The Risk－Need－Responsivity Model of Assessment and Human Service in Prevention and Corrections：Crime－Prevention Jurisprudence．Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice，2007（4），pp．84－86．

[45]参见阎耀军：《社会预测学基本原理》，社会科学文献出版社，2005年版，第24－26页。

[46]See，F．Bérard，M．Vacheret Full，G．Lemire Honorary．Risk Management in the Correctional System of Canada：A Problematic Model．The Howard Journal of Criminal Justice，2013（52），pp．254－256．

[47]参见金碧华：《社区矫正风险评估机制的分析与思考》，载《南通大学学报（社会科学版）》2009年第2期。

[48]参见姜楠：《美国矫正制度中的中间制裁制度》，载《中国司法》2015年第3期。

[49]参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社，2001年版，第32－34页。

[50]参见王华菊、才凤伟：《诊断、干涉和重塑：安置帮教工作的运行逻辑》，载《中国人民公安大学学报》2015年第4期。

[51]保安处分制度的借鉴与设计是复杂的理论和实践问题，也并非本书的主题，因此，这里只是作为基于风险评估机制延伸自然得出的制度需求性结论，不作深入探讨。

[52]RNR Model，即风险－需求响应模式，是最主要风险评估模式。这种模式以矫治和防控区分两大类风险评估，如前所述，其中Risk即风险类评估对应防控型风险评估和安全风险判断，Need即需求类评估对应矫治型风险评估和矫正难度判断，是风险评估二元机制的典型应用体现。参见Andrews D．A．，James Bonta，Hoge R．D．．Classification for Effective Rehabilitation：Rediscovering Psychology．Criminal Justice and Behavior，1990（1），pp．121－123．