三重机能的冲突择序优化建议

在广义风险管控语境下，一方面，矫正时的现实风险、矫正后的再犯风险以及间接社会风险都是需要管控的风险的不同侧面，这进一步表明了前述监督管控、规范矫治和正义修复机能都是具有独特价值的社区矫正必要机能，在社区矫正机制和措施中可以同时兼顾时不能偏废。另一方面，当社区矫正制度面临机能之间的竞争或优先性选择时，依据预防和管控的风险性质与优先级差，又可以在三重机能中辩证确认其优先适用序列：监督管控所预防的矫正现实风险最为急迫应作优先考量，规范矫治所管控的矫正后再犯风险时限略晚可作为次优选择，而正义修复所防范的社会风险相对最为遥远和间接而作为后选。

这种择序表明当社会安全存在即时风险时，应集中社区矫正的资源力量优先保障社会的安全和秩序不受风险威胁，进而再考量进行对矫正对象的矫治，最后在矫正资源比较充足的情形下，更要考虑被害人和被害社区的修复问题。这种择序的一个最佳实践例证是近年来在西方社区矫正实践中广泛流行的中间刑制度。中间刑制度就是在社区矫正中采用各种限制矫正对象人身自由程度不一的制裁措施，如居家处遇、电子监控、中途之家、改造营等作为社区矫正的具体适用机制。而这种中间刑制度之所以出现的主要原因就在于传统开放式社区矫正形成了对社会安全的许多即时威胁，由于矫正对象采取定期报到和定期回应的宽松制度，所以，无法即时对社会安全的风险采取保护措施，造成矫正中出现社会风险转化成实害的问题。因此，出于对监督管控机能的优先考量，各种中间刑模式就是为了应对不同即时风险程度的矫正对象而采取的不同手段的监督管控措施，是为了能够集中资源和力量有针对性地实现对即时风险的优先预防，充分体现了监督管控机能的优先意义。当然，随着中间刑制度的发展，在监督管控机能得到充分保障的前提下，中间刑制度也开始逐渐注重对规范矫治功能和正义修复功能的促进和发挥，比如中途之家除了有早晚报到的限制风险的监管机能之外，也开始逐渐重视教育矫治的机能实现。

风险管控理论的形成基础是他者犯罪学与风险刑罚学。一方面，风险社会条件下他者犯罪学（Criminology of Others）兴起，认为犯罪人不是“孺子可教”的矫正对象，而是需监控防范的异己分子，处遇重点不应是信任式的人身危险性评估与改造，而是防范式的依风险程度的分流转处和密集监控，风险管控自然具有刑事政策上的正当性，这就为社区矫正的风险管控理论提供了一般立论基础。另一方面，基于风险管控的需要，风险刑罚学逐步发展，犯罪行为变为可以根据日常生活中的输入变量进行风险与效益计算的输出结果，因此，犯罪不再是反常的、偶然的，犯罪风险成为可以理性分析和预测的对象，包括刑罚处遇在内的犯罪治理重点不应再是道德报应、公平正义或罪犯矫正，而是犯罪风险的管理控制。因此，风险刑罚学就进一步为风险管控理论提供了具体展开语境。当他者犯罪学和风险刑罚学通过风险这一因素嫁接，就形成了以风险精算为内核的风险管控理论。当然，传统风险管控进路下的风险概念具有集合性、即时性、定量性特质过于狭窄，不能满足根本性风险管控的要求。因此，风险概念需进行广义化扩展，将长远风险和社会撕裂风险等背后的、定性的不确定风险要素也纳入考量，延展风险外延，形成科学的广义风险管控机制。

由此需要进一步厘清的是，情境理性和风险刑罚学语境下的犯罪风险管控有两种不同层面的含义：一方面就狭义而言，风险管控是基于风险犯罪学的独立处遇要求，在社区矫正中，其机能是通过对处遇对象密集监督和自由的恰当限制来过滤处遇对象的危险面以防范犯罪风险。然而另一方面，随着风险犯罪学逻辑在刑罚处遇领域的不断扩张，对风险的认识和理解愈加丰富，越来越多的处遇机能通过风险管控概念的涵摄被纳入这套“犯罪人—风险”话语体系中得以整合，应报、矫正等各种早期社区矫正职能都具备了广义的风险管控意义，广义的风险管控成为真正的刑罚处遇一般原理。在广义风险管控语境下，作为社区矫正机能的监督管控、规范矫治、正义修复都只是在不同风险层次上的对社会风险的管理和控制：一是监督管控作为最典型的风险管控机制，所要预防的是犯罪人在社区矫正过程中的现实风险；二是规范矫治要控制的风险性质是矫正后的再犯风险，即保证经过处遇的犯罪人不再具备危害社会的直接风险；三是正义修复所预防的风险相对更为间接和遥远，可以防范犯罪行为带来的因为社会秩序和被害人利益受损而造成的社会撕裂风险。上述三种机能的风险内涵决定了三种机能之间具有互补关系，而在相互冲突时可以区分出先后顺序，表明不同机能冲突时应有优先择序，监督管控所预防的矫正现实风险最为急迫应作优先考量，规范矫治所管控的矫正后再犯风险时限略晚可作为次优选择，而正义修复所防范的社会风险相对最为遥远和间接而作为最后考量。

【注释】

[1]See，Garland D．．The Limits of the Sovereign State：Strategies of Crime Control in Contemporary Society．The British Journal of Criminology，1996，（36），p．443．

[2]See，Garland D．．The Culture of High Crime Societies：Some Preconditions of Recent Law and Order Politics．The British Journal of Criminology，2000（40），pp．77－89．

[3]See，Young J．．The Exclusive Society：Social Exclusion，Crime and Difference in Late Modernity．Thousand Oaks：Sage Publications，1999，pp．88－93．

[4]See，Clarke Ronald V．G．．Derek B．Cornish．The Reasoning Criminal：Rational Choice Perspectives on Offending．New York：Springer－Verlag，1986，pp．6－9．

[5]See，Taylor I．，Walton P．，Young J．The New Criminology：For a Social Theory of Deviance（International Library of Sociology）．London：Routledge，1973，pp．167－170．

[6]参见许华孚：《傅科对于当代犯罪控制的启发》，载《犯罪与刑事司法研究》2004年第3期。

[7]参见江山河：《犯罪学理论》，格致出版社，2008年版，第26－28页。

[8]See，Jock Young．Searching for a New Criminology of Everyday Life．British Journal of Criminology，2003（1），pp．228－229．

[9]参见周愫娴：《以风险评估为基础至新刑罚学：新远道与旧乡愁》，载《月旦法学教室》2013年第124期。

[10]See，A．Worrall，C．Hoy．Punishment in the Community：Managing Offenders，Making Choice．Dovon：Willian Publishing，2005，pp．121－128．

[11]See，David Garland．Concepts of Culture in the Sociology of Punishment．Theoretical Criminology，2006（4），pp．419－447．

[12]参见周愫娴：《以风险评估为基础至新刑罚学：新远道与旧乡愁》，载《月旦法学教室》2013年第124期。

[13]参见许华孚：《英美刑罚发展与台湾经验之探究：一个批判性的分析》，载《犯罪与刑事司法研究》2004年第2期。

[14]See，E．J．Latessa，P．Smith．Corrections in the Community．Burlinton：Anderson，2007，pp．166－188．

[15]国外对包括社区矫正在内的刑罚执行期限到来后，通常通过评估来决定是否施加刑罚后保安处分措施，我国尚无刑罚后的保安处分措施，但有柔性监督帮扶功能的安置帮教措施。从监督管控的角度而言，如果刑罚矫正期限终结后矫正对象仍有一定社会危险性，应该完善建立一定的保安处分措施继续实施社会保护。当然，这一措施的前提是符合法治基本原则的制度架构和预先的立法明确细致规范。(www.xing528.com)

[16]See，S．Rex，A．Bottoms，G．Robinson．Alternatives to Prison：Option for an insecure society．Devon：Willan Publishing，2004，pp．55－58．

[17]See，F．Mcneill，B．Whyte．Reducing Reoffending：Social Work and Community Justice in Scotland．Dovon：Willan Publishing，2007，pp．100－105．

[18]参见李川：《修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开》，载《中国法学》2015年第5期。

[19]See，A．Worrall，C．Hoy．Punishment in the Community：Managing Offenders，Making Choice．Dovon：Willian Publishing，2005，pp．121－128．

[20]See，G．A．Roundtree，D．W．Edwards，J．B．Parker．A Study of the Personal Characteristic of Probationers as Related to Recidivism．Journal of Offender Counseling Services Rehabilitation，1984（8），pp．57－61．

[21]参见孔一：《社区矫正人员再犯风险评估量表研究》，载《犯罪与改造研究》2012年第7期。

[22]参见许福生：《变动时期的刑事政策》，中国民主法制出版社，2006年版，第110页。

[23]参见李川：《刑罚目的理论的反思与重构》，法律出版社，2010年版，第76－80页。

[24]See，R．A．Duff．Punishment，Communication and Community．Oxford：Oxford University Press，2001，pp．28－34．

[25]See，Solicitor General Canada，Restorative Justice：An Evaluation of the Restorative Resolutions Project，Ottawa：User Report，1998，pp．5－8．

[26]See，Office for Criminal Justice Reform，Restorative Justice：Helping to Meet Local Needs，Edinburgh：Office for Criminal Justice Reform，2005，pp．17－26．

[27]参见王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005年版，第87页。

[28]参见杜宇：《“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2006年第5期。

[29]See，G．Larry Mays，L．Thomas Winfree Jr．．Essentials of Corrections．Belmont：Thomson Wadsworth，2005，pp．211－233．

[30]参见王利荣：《论行刑教育化》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1999年第2期。

[31]参见张颖：《被害人保护制度的冲突与平衡》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2009年第4期。

[32]参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社，2001年版，第32－34页。

[33]参见［英］丹尼尔·W·凡奈思：《全球视野下的恢复性司法》，王莉译，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2005年第4期。

[34]See，T．D．Miethe，H．Lu．Punishment—A Comparative Historical Perspective．Cambridge：Cambridge University Press，2005，pp．24－25．