广义风险管控的内涵及优化方案

然而，随着风险犯罪学逻辑在刑罚处遇领域的不断扩张，对风险的认识和理解愈加丰富，越来越多的处遇机能通过风险管控概念的涵摄被纳入这套“犯罪人—风险”话语体系中得以整合，应报、矫正等各种早期社区矫正职能都具备了广义的风险管控意义，广义的风险管控成为真正的刑罚处遇一般原理。^[13]即在风险管控这一语境下，作为社区矫正机能的监督管控、规范矫治和正义修复都只是在不同风险层次上的对社会风险的管理和控制而已，且根据这种不同风险层次的重要性可以决定三重机能的择取顺序。

（一）监督管控

监督管控作为最典型的风险管控机制，所要预防的是受刑人在社区矫正过程中的即时现实风险，因此，这一机能在社区矫正风险控制体系中最为紧迫也最为优先。实现这一机能，需要通过风险评估和风险监控两个层次的措施加以实现。

首先第一个层次是基础层次，对监督管控重要的是从一开始就要准确评估受刑人的风险程度，以采取必要的足够剥夺受刑人的再犯能力的监督措施，保证矫正全过程的管控效果，矫正风险的精确评估和判断是监督管控机能实现的前提。这就要求：第一，早在决定是否给予矫正的量刑或行刑决定阶段，就需要对现实风险进行有效评估，保证社区矫正措施足以控制犯罪风险。如我国《刑法》规定的作为社区矫正决定因素的“没有再犯罪的危险”就是基于这一考量。这时，矫正风险的考量要素大多是回溯性的、历史性的犯罪史和犯因史因素，因此，这种评估也被称作回溯评估或静态评估。第二，不仅处遇前的决定阶段对受刑人的风险评估机制需要准确，在矫正过程中为了相关监控措施必要得当，要进行实时的、动态的风险评估，保证随时根据矫正对象社会风险程度的变化采取相对应的必要矫正措施。这时，矫正评估的风险因素是根据矫正对象实时的改善情况、当下行为变化体现出来的，这些因素反映了矫正对象矫正需求的动态满足程度，因此，需要将实时评估和定期评估结合起来。这种评估也被称为动态评估。^[14]第三，在矫正措施结束前也要对矫正对象进行必要的评估，已确定矫正后适当的跟踪监督措施^[15]。这时的评估主要是对矫正效果的总体评价，对风险的评估因素注重的是当下和解除矫正措施后的风险因素判断，所以是预测性评估，既要考虑过往犯因史又要关注矫正过程中的风险变化。总之，对矫正对象的风险评估应该是全过程的、动静结合的，以明确对社会风险的性质和程度为内容，以确定适当必要的风险监督管控手段为目标。依据这一定位，社区矫正评估机制在域外已经经历的四代演进，并决定和形成了四种逐渐成熟的风险管控模式（详情请见第五章）。

第二个层次是核心层次，即作为监督管控机能落脚点的是依据前述风险评估和判断结果实现对矫正对象必要的监督和管控，控制和消除其对社会的风险即危害可能性。社区矫正的监督和管控措施与监禁行刑相比有着截然不同的特点。监禁行刑基本上是将受刑人与社会进行物理性隔绝，从而在根本上消除了其社会危害的可能性，即消除了侵害风险。^[16]然而，这样的物理隔绝方式由于对权利的过分限制和矫治效果的不利，随着刑法谦抑性和有效矫正的需求而逐渐受到限缩，同时，在社会中行刑的新方式即社区矫正模式，则出于对权利进一步的保障和矫治的良好效果而受到了广泛推行，但是，值得一提的是社会对自身安全和对受刑人即时风险的预防需求并没有发生改变。^[17]由于在社会中行刑，社区矫正对即刻风险的预防体现为与监禁行刑完全不同的方式：由于无法将受刑人与社会进行物理性的绝对隔绝，只能依靠相对隔离的方式来防范矫正对象的即刻社会危害风险。而这种相对隔离的方式主要体现为监督和管控两种相互配合的行刑措施来实现。一方面，监督是风险预防目标保障的被动预防手段，这种手段要求矫正对象牺牲一定的隐私权，但不需要限制矫正对象的行动自由。通过对受刑人行为状况的时时关注和定期检查，比如定期汇报制度和随时抽查制度，不仅可以通过及时发现矫正对象的越轨行为和风险转化信号从而提前预防危害；还能对矫正对象形成风险压制和震慑效应，使得矫正对象遵守相关规范要求，不致产生风险。另一方面，管控是风险预防目标保障的主动介入预防手段，这种手段要求限制矫正对象一定的行为自由来防止风险转化为实害，比如，通过禁止令制度限制矫正对象进入特定场所或接触特定的人，从而有限隔离受刑人的社会侵害风险，但这种自由限制通常仅限于与特定风险匹配的最小程度。

（二）规范矫治

规范矫治机能对风险管控的实现机制是通过矫正受刑人以消除其人身危险性并复归社会的方式，从而使其未来不再具有社会风险，相对于上述监督管控机能的治标性即时预防，更具有治本式的长远风险预防效果。规范矫治的理论基础初始是在批判理性人假设基础上形成的社会人设定及其社会决定理念。理性人假设随着科学主义思潮的兴起和实证方法论的流行而受到空前责难，实证学派直指作为应报基础的理性人假设是伪命题，而认为受刑人应是社会性的、具体的和被决定的。^[18]这一社会人设定成为包括规范矫治在内的教育矫正论的理论基础。既然，犯罪在实证意义上不是一种自我选择，而是受诸种社会因素所决定，对受刑人处遇也就不应再秉持罪责自负原则而处罚受刑人，而是根据社会因素决定的人身危险性程度予以处理，除了必要的隔离剥夺外，有矫正可能的受刑人都要教育矫治以消除社会不良因素的影响，恢复被社会扭曲的正常人格。^[19]作为矫正根据的不再是应报论视角下的犯罪行为，而是用以表征社会负面影响的人身危险性程度。如前所述，早期的矫治论存在的理论突出问题是过于强调人身危险的个别化和特殊化，因此，否认了规范矫治的可能性，从而导向了过于任意裁量矫治的极端，矫治效果参差不齐难以保证，从而风险预防也无法实现。规范矫治的出现有效解决了这一问题，通过对具体的人身危险因素进行抽象化的归纳和总结，区分出了可以抽象化和规范性认定的风险因子，进一步通过这些抽象化风险因子的组合和量定，可以比较性地表现出不同行为人的风险大小，这样矫治就从完全个殊化的医疗模式转变为普适化的规范矫治模式。

规范矫治对风险预防管控的实现主要通过完善的对不同风险因子的评估和处遇规范来实现。而要达到对风险因子评估和处遇的体系化规范，就需要首先制定科学的风险因子评估和处遇规则，进而保障这种抽象风险评估和处遇规则得到良好的实施。

一方面，制定风险评估处遇规则是规范矫治的前提层次。为了保障风险评估处遇规则的科学性，必须采用循证矫正的方式（见第八章第三节），从社区矫正实践中提炼总结那些能够标定矫正对象人身危险性的风险因子，进行实证调查研究，科学归纳总结成风险因子的体系并加以规范化。因此，这种风险评估处遇规范具有与实证紧密相联系的诸多特点：第一，风险因子体系必须区分不同种类和不同层级。不同类型的矫正对象的风险因素是有显著差异的，必须根据不同类型的矫正对象确定不同的风险因子进行横向分类和纵向分层归纳。^[20]比如，对暴力犯罪人其暴力行为史和自我控制能力就是特别的风险因子，而对财产犯罪人其家庭状况、经济需要和职业能力又成为独特的风险因子。此外，风险因子也分为不同的量级，危险性受刑人和一般性受刑人所考虑的风险因子程度也不相同。^[21]第二，风险因子必须从本土社区矫正实践中归纳总结产生，因此，风险评估体系应该是本土性的或地域性的。正如同不同政治经济和社会文化背景下的犯罪特点并不相同，矫正对象的风险因子也根据不同的环境而具有个殊特点。只有从本地社区矫正实践中归纳符合本地特征的风险因子，才能保证风险评估和处遇机制的科学性和适用性。比如，美国风险评估因素中特别强调种族、药物和持枪因素，而我国的风险评估则较少具备这些因素的影响，因此不能照搬照抄，必须从我国社区矫正实践中归纳符合我国社区矫正实际的风险评估处遇规范。第三，风险评估和处遇因素的判断不仅要考虑风险的评估需要，还要考虑具体处遇问题。因此，风险因子规范化的目的不仅在于评估的规范化，而且重点在于处遇的规范化。与风险因子的分类和分层体系化相适应，针对性的处遇措施也必须分类和分层抽象化体系化。而处遇措施的规则不仅需要同风险程度相适应，而且也必须考虑与其他刑事法相协调。(www.xing528.com)

另一方面，规范矫治最终实现风险预防机制，需要依靠对风险评估处遇规则的具体实施。而这种实施必须考虑两方面的因素：一是规范矫治是一个动态过程，这意味着将随着矫治进程依据相关规范对风险进行阶段性重新评估和处遇。即虽然有明确的风险评估处遇规则，但是矫正对象随着矫治的进程，其风险程度会呈现出衰减变化，这时，就有依据规则进行重新风险评估并确定新的处遇措施的需要，否则矫治措施可能过于陈旧，并不适用于受刑人风险降低后的变化。另一是规范矫治依然需要依靠矫正工作者一定的主动介入和专业裁量。虽然，风险评估和处遇措施已经有了具体的抽象规则进行规范，但是作为抽象性的规定，无法涵盖矫正对象的各种具体情况，因此，抽象规则的具体适用，仍然在规范限度内具有自由裁量空间，这时，就需要矫正工作者依据其专业知识和经验采取自主裁量措施，在规则的限度内，采取适合风险预防的针对具体矫正对象各种适应性矫治措施。

规范矫治在风险管控语境下也可以理解为对风险的控制，只不过其要控制的风险性质与监督管控机能不同，并非矫正中的现实风险，而是矫正后的再犯风险，即保证经过处遇的受刑人不再具备危害社会的直接风险。这一机能防范的风险相对于矫正中现实风险生发阶段相对较晚，紧迫性相对为弱，因此，在优先序位上次于监督管控。实现这一机能的重点，在于矫正过程中以人身危险性为代表的行为风险评估的准确和对受刑人矫治措施的得当，而这依据于风险评估与处遇规则的体系化、规范化，以及对规则的具体实施保障。

（三）正义修复

正义修复机制所预防的风险是社会撕裂所造成的危害风险。以公正应报为核心，其理论基础是刑事古典学派理性人假设及其罪责自负理念。古典学派认为，人是具有认识和控制自我行为能力的自决性主体，这一属性是抽象的、共同的，不受社会变化所左右。^[22]犯罪作为主体有意识违背社会规范的自我选择，主体就应自我承担由此带来的谴责性和惩罚性后果。应报就是表明主体承担这种惩罚性后果即刑罚的对应机制，因此，应合理确认罪行与刑罚之间的均衡关系，保证纵向罪刑排列的合比例性与横向罪刑之间的均衡性。^[23]然而，如前所述这一报应机制后来与恢复性司法和被害人保护思潮相适应，在报应性正义满足的内涵中增加了被害人和被害社区的保障维护机能，逐渐形成了复合的正义修复机制。^[24]

正义修复对社会撕裂风险的预防通过社区矫正过程中对被害人和被害社区的补偿和服务机制来实现，具体包括三个方面：首先，社区矫正中的被害参与决策机制。被害人和受影响的社区代表（无被害人犯罪时）通过社区矫正过程中的决策参与过程实现权利保障，更容易形成对被害人和被害社区的保障和维护，也易于谅解的达成，减轻社会撕裂风险。^[25]这种决策过程的参与涉及矫正的全过程，包括矫正开始时决定矫正方案时的具体决策建议，矫正过程中具体矫正措施的决策建议，以及矫正期限到来后具体评估结果和后续照管的决策建议。其次，矫正过程中面向被害人和被害社区的服务补偿机制。社区矫正中的社区劳动可以专门面向被害人和被害社区来进行，这种面向被害人和被害社区的服务不仅对矫正对象进行了行为矫治，也有利于对被害人和被害社区的具体补偿，更从这种服务中体现出矫正对象的悔罪态度和对被害人（社区）的歉意，有利于被害人和被害社区对受刑人的谅解。^[26]最后，矫正过程中受刑人—被害人（社区）协商机制。在矫正过程中作为矫治一部分，可以设置具体的会商机制如圆桌会议制度和帮扶会商制度，邀请被害人和社区代表参与同矫正对象的协商交流^[27]，在这一过程中通过受刑人—被害人（社区）的会商交流，使得受刑人认识到自己犯罪行为的错误，通过悔罪进一步改善人格，也使得被害人或被害社区更容易对受刑人或矫正对象进行谅解，从而实现双方和解^[28]，消除社会撕裂危险。对被害人和被害社区的正义修复如上所述一个突出的特点是可以与矫正对象的矫治紧密结合起来，不仅可以满足被害人和被害社区的保障需求，也可以使得矫正对象更好地受到矫治、改善人格，并且由于被害人和被害社区的谅解，矫正对象回归社会时不再受到社会的反对和排斥，而是更融洽地融入社会走向正途，巩固人格改善的成果。^[29]

就正义修复的方法而言，正义修复应按照规范、被害人和社区、受刑人和社会秩序修复的目标和相应机制，在社区矫正过程中，采取具有针对性和科学性的规范价值修复、被害权益修复、形象角色修复、认知心理修复、复归能力修复和沟通协商修复的机制方法。第一，规范价值修复的方法是指对社区矫正对象注重进行规范教育，通过法治教育、道德教育、纪律教育等方式，使得矫正对象认知法律、道德等社会规范的重要意义和价值，不仅认识到社会规范的约束力和法律的强制力、重新树立对法律和道德等社会规范的尊重；而且通过对社会规范的学习，认识到社会规范的价值和功能、形成规范遵守的自觉意识和自愿行动，使得尊重社会规范成为社区矫正对象的自觉价值观念。^[30]第二，被害权益修复的方法是指社区矫正过程中注重对被害人和社区的受损权利与利益进行保障修复，将其作为对社区矫正对象教育改造的重点内容之一。一方面，社区矫正过程中注重被害人和社区代表的参与权和建议权，社区矫正的具体措施和决定适当听取被害人和社区代表的意见，邀请被害人和社区代表参与社区矫正具体决策和适用过程，使得被害人和社区的权利得到关注保障；另一方面，教育和劳动措施应考虑到被害人和社区的利益修复，采取针对性的劳务等矫正措施补偿被害人和社区受到的损害。^[31]第三，形象角色修复的方法是指社区矫正中注重纠正和树立受刑人正常的社会形象和社会角色，作为受刑人恢复正常人格的重要组成部分。形成符合社会需求的正常社会形象和角色是受刑人有效融入社会、回归社会的前提。因此，通过教育改造，一方面可以使得受刑人知道和了解正常的社会形象和角色形态，明确修复直接目标；另一方面也可以帮助受刑人积极追求和实现社会形象和角色的正常化，为完全的复归社会打下坚实基础。第四，认知心理修复方法是指社区矫正中注重对受刑人的认知心里进行教育修复，使受刑人形成正确的行为认知和心理状态，从心理根源上彻底预防再犯可能性。一方面，要运用认知行为科学和心理学的相关规律，教育受刑人形成健康向上的价值观和人生观，恢复正常的认知水平；另一方面，要在劳动改造、心理疏导和治疗、社会活动参与等多种改造形式中贯彻认知行为科学和心理学规律，多样化地逐步纠正受刑人的扭曲认知和心理，从不敢犯到不想犯，步入正常的心理轨道。第五，复归能力修复方法是指社区矫正中注重对受刑人回归社会所需具备能力的培养和塑造，通过这些能力修复使得受刑人减少社会不适和排斥，无缝复归社会。一方面要注重对受刑人社会交往和融入能力的培养，使得受刑人可以形成正常的社会往来和交往关系，有效实现个体的社会接纳和融合；另一方面要注重对受刑人社会生存能力和工作能力的培养，使得受刑人能够在社会中正常工作和生活，防止再犯发生。^[32]第六，沟通协商修复方法是指社区矫正中注重受刑人与被害人和社区之间的沟通协商，不仅促进受刑人真诚反省和改造、减少社会复归阻力，也保障被害人和社区得到有效补偿，行使充分的参与权和咨商权。受刑人与被害人和社区之间可以通过灵活多样的方法，如咨商会议、定期协商、专门拜访等方式实现沟通协商，一方面促使受刑人在这一过程中更直观和深刻地认识到自己行为的错误，更好地接受和实现教育改造；另一方面也促进被害人和社区进一步谅解受刑人，减少对受刑人的误解和排斥，减轻受刑人未来复归社区的压力，改善复归环境。^[33]

正义修复所预防的风险相对更为间接和遥远，其所具备的恢复性司法和被害人保护内涵，在某种程度上可以防范犯罪行为带来的因为社会秩序和被害人利益受损而造成的社会撕裂风险，这种风险可以说是由罪行所带来的间接社会风险，在风险紧迫性和优先防范等级上相对最低，但仍具有预防必要性，否定其存在不仅存在报复和排斥社会风险，犯罪人也有难以融入社会而再犯的风险。