前风险预防时代：从矫治主义到惩罚主义的转变

（一）矫治主义实践的衰落及转向

二战后，受特殊预防和教育矫治的广泛流行影响，世界范围内普遍认为，社区矫正机构需要广泛的自由裁量权以执行其个别矫治功能。在很大程度上，这与个别实施的矫治方法和动态人身危险性特点有关：受刑人将在人身危险性消除之前受到自由的限制，并通过个别化定制的矫正方案接受个别矫治。一旦受刑人完成了矫治恢复了正常人格，他们将被释放回到社会。但由于无法估量矫治结果的时限性，因此，也不能固定限制人身自由的时限，一个当然的逻辑结论就是不定期刑和差别化施刑的必要性。因为罪犯的人身危险性的不同，对不同的罪犯应当适用符合其个性和时限的社区矫正制度。

矫治模式影响之大体现在当时美国著名的《模范刑法典》都明确在量刑制度中体现这一理论。由美国法学会所创制的这部示范性权威法典认为，作为州立法机关进行刑法改革的标准样本，应当允许法官在规定的范围内选择一个最低和最高刑期，交由行刑者进一步决定。同时，法官在设置缓刑的适用条件方面也有广泛的自由裁量权。

如前所述，到1970年代中期，这些以矫治自由裁量为基础的理论和实践由于矫治效果不佳，受到学术界各种自由派和保守派思想家的抨击。有学者如前述马丁森等人，他们认为这种矫治方法是没有实效的。也有观点认为，在广泛矫治自由裁量权的做法下，对受刑人来说出现了明显不公的量刑差距，刑期要么过于宽大、要么过于严厉，武断地决定以教育治疗的名义改造罪犯，但实际上是为了控制被监禁的罪犯。^[34]这种对矫正模式的争论促使了对刑罚制度的全面反思，不仅出现了刑罚裁量的立法体系性收缩和限制，还在行刑实践方面也进一步改变了矫治自由裁量的基本理念。通过量刑指南等限制性方式，法官的裁量范围被大幅收紧，统一的裁量规则也体现出与个案矫治的相反逻辑。甚至许多国家和地方如加拿大、美国许多州出台了关于社区矫正行刑的专门法律，希望以规范的方式来制约行刑。而这些规范和做法同时体现出了传统惩罚主义思路的回潮，社区矫正的重点从矫治转向惩罚。

（二）惩罚主义基于解决矫治实践的弊端而兴起(www.xing528.com)

惩罚主义理念显现的一个重要标志是假释的严格化。假释决定机关如假释委员会开始从严把握假释标准，从实质上削减了假释罪犯的整体数量。从重新重视惩罚主义的思路出发，行刑机关普遍重新认为刑罚的目的就是惩罚，因此，假释这种持相反逻辑的社区矫正措施就受到严格限制。更由于矫治主义对犯罪有效控制的不足，要求通过惩罚主义消除这一弊端，所以，对社区矫正相关行刑就变得越来越严格，这典型地体现在假释实践上。

对惩罚主义的强调基于达到两种矫治主义行刑所未能实现的目标，一是公平价值，二是犯罪控制。一方面，强调公平的观点认为，对被定罪处罚的人应当做到同罪同罚。产生这种观点的基本原理是正义报复，呼吁结束社区矫正的诊断式矫治模式，不要再采用类似于医生治疗病人的个别裁量方式来教育矫正。在正义报复的思路下，量刑将很大程度上取决于立法机关，仅仅基于犯罪的严重性而作出定罪处罚的决定。法官在作出判决的时候只有有限的自由裁量权，绝对不定期刑因为对公平和权利的违背应予以废除。社区矫正的行刑同样必须强调公平，实现同案同矫，依靠规范约束实现公平化。另一方面，另一种寻求对矫治主义进行改革的动机是犯罪控制效果考量。这一思路担忧的与其说是公平和公正，不如说是为了提高犯罪控制力。基于这一视角，刑罚制度的失败不是由于量刑的差异，而是根源于社区矫正过于倾向宽大处理而不能有效控制犯罪。因此，行刑矫正需回到包括通过威慑和使犯罪人丧失再犯能力来预防犯罪。这一观点有其实证研究支持，如有研究表明主动承诺不犯罪的受刑人数量与未来减少犯罪的人数并不成比例，基于矫治主义效果的承诺者并非真的未来遵守承诺不再犯罪，表明了犯罪控制的失败。因此，必须重新设计社区矫正的行刑思路，以从严惩处的犯罪控制为着眼点。这导致半监禁和严密监控的社区矫正形式大行其道。

上述两个方面对社区矫正政策产生了双管齐下的影响。一是基于公平考量的量刑行刑改革导致了社区矫正刑期的固定性，这一刑期的固定裁量范围改由立法机关设立，明确的刑期由法官来决定，而行刑完全丧失了刑期的决定权。另一是为了更好地控制犯罪，立法机关规定社区矫正较严格的适用范围、较长的刑期、更密集的监控以及固定的社区矫正行刑强制措施，如强制劳动、强制服务和强制学习。为了防止法官利用自由裁量权任意的减刑，立法机关也直接开始规定限制减刑，并规定了社区矫正中可以采取更严密的惩罚性限制措施，如多样化的禁止令制度。