风险预防理念的实践争议与确立：优化方案

上述社会综合政策和行刑实践两方面新需求合流，包括社区矫正在内的行刑机能重点自然转变为对犯罪人危害社会风险的监督管控。菲利和西蒙认为，这就意味着集体主义和管理主义趋向的风险预防理念的诞生，犯罪人从可担责和悔改的能动主体转变为被调控与处理的被动客体，风险管理和社会治理本位得以确立。风险预防理念将行刑的功能机制着眼于风险精算基础上的监督管控，并形成一套以风险治理和剥夺风险制造能力为导向的、与教育矫正的改善主义相区别的管理主义制度体系。^[27]风险预防理念体系最大的特点是抛弃了传统决定论的理论预设，不再将犯罪人视为是受社会环境负面影响而形成的扭曲人格者，也不认为社会有责任和义务对犯罪人进行教育矫正恢复其正常人格，而是认为这种个体矫正的方法和视角在风险预防理念看来过于微观和福利化。国家和社会不应该无原则为矫正犯罪人承担义务和花费成本，也不应该过于理想地认为可以矫正每个个体犯罪人；这些错误的认识将使得行刑的成本高昂却效果有限。^[28]

虽然，风险预防这一行刑实践理念的确立与完善已是世界趋势，但是，在其成熟过程中却始终伴随着与惩罚论理念的巨大争论。甚至，直到今天都有学者认为刑事制裁的功能应该是双重的：对罪犯进行适当惩罚和风险预防，这是因为任何刑罚的实施，都应该标志着对被犯罪行为所侵犯的社会价值的肯定，而这是单纯的降低罪犯的再犯风险策略所无法涵盖的。^[29]而风险预防理念一元论者则认为，风险预防本身就可以涵盖惩罚论的内容，惩罚理念作为报应和一般预防的综合，其内涵在风险预防中都已经被考量；而且，惩罚理念本身作为纯实践理念并不成熟，产生很多传统刑罚问题如过度惩罚的回潮。

（一）刑事制裁的惩罚理念

惩罚理念的基本认识是违法者应该为自己的罪行负责，刑事制裁的标志性功能就是实现这一理念。刑罚的惩罚理念综合了一般预防和报应两方面的思路，认为刑罚具有社会威慑力和道德教育的双面功能。一方面，刑罚的社会威慑力功能依靠的是一般预防理念。通过设置这种具有威慑性的处罚方式去阻吓潜在的违法者，使得他们不敢通过犯罪获取非法利益。主要通过刑事法规定的严厉的惩罚来实现这一目标。而这一目标是否有效就在于惩罚的力度是否足以超越犯罪的收益，使得犯罪人不因为基于功利主义的获利较高的想法而轻易犯罪。刑罚的另外一方面，道德教育的功能通过报应理念体现出来。规定了刑事处罚的法律因此惩罚的一致性被认为是正确和公平的，犯罪人无一例外受到定罪和应有的惩处。因此，刑罚通过报应得到实现而获得了道德上的合理性和正当性，也获得了民众的支持，增强了社会整体的道德规范水平。社会通过刑罚的实现能够增强对法律和道德规范的整体确信，受害人和社区也得到了正义满足。

在特殊预防理念指导下的矫治实践相对失效后，惩罚理念同样作为行刑的重要理念被重新提及。与综合预防论不同的是，惩罚理念只是将两种关系不大的报应和一般预防一块儿加以考虑而已，所以更多的是一种实践理念，而缺乏理论建构。由于缺乏理论上的架构，惩罚理念并未摆脱传统早已存在的那些实践问题，所以，受其影响，1970年代反矫治时期的重刑主义回潮和过度惩戒造成了比新的矫治一元论还要复杂的实践难题。

（二）刑事制裁的风险预防理念

从预防再犯出发，前述结合了风险社会背景、犯罪控制宏观需要和行刑实践趋向而形成的风险预防理念逐渐成熟，认为可以通过两种普遍的风险管理的方法：控制和替代的方式实现风险预防目标，从风险产生时起就介入发生作用。(www.xing528.com)

风险控制的方式是通过限制罪犯实施新的犯罪行为的能力来减少犯罪。风险控制的核心就是使罪犯丧失犯罪能力，基于这一概念，国家发挥其控制力使罪犯丧失犯罪可能性，犯罪量将大大的削减。犯罪的减少通过对自由限制的不同程度和方式来实现。不同的犯罪人需要不同自由限制程度的对策，除监禁之外，应该实现风险控制措施或机制的多元化，如通过电子监控和居家处遇限制了罪犯的活动范围；通过成瘾药物检测监督和治疗恢复犯罪人正常心智而减少了犯罪风险。这一做法与矫正的不同之处在于其目的不是为了改变罪犯，它仅仅是为了确保在国家的控制下他们没有实施犯罪。在此期间，衡量风险控制目标是成功还是失败的标准就是再犯率。

风险替代的方式是通过将作为风险产生原因的要素如生活所迫或社会排斥以其他更好的解决方式所替代，从而减少罪犯选择实施犯罪的可能性。这被认为是有目的干预犯罪人生活的帮扶性措施，以保证他们在未来更会倾向于选择遵守法律而不是实施犯罪行为。其措施可能包括各种形式的职业帮助、心理干预或者是工作指导或者教育项目。通过帮扶可以使得本来需要通过犯罪来获取收益或维持生活的受刑人替代性的以其他合法的方式谋生或过上正常社会生活，从而在源头上替代性消除再犯罪危险，达成风险预防。

（三）风险预防在争论中的超越与发展

刑罚的惩罚功能和风险预防功能之间存在天然的紧张关系。当惩罚被看作是一个标志性功能，惩罚的类型和严重程度都与该人被定罪的犯罪行为有关。在风险管理被考虑时，这时焦点就在于行为人本身的风险，犯罪行为只是考量因素之一。这两种考量逻辑导致了不同的发展方向。^[30]例如，从惩罚理念来看，值得重罚的严重罪行者经常再犯的风险很小，而风险预防的需求不强，相反，一些犯较轻罪行的人往往都是惯犯，有非常大的风险预防的需要。这表明刑罚的惩罚功能和风险预防功能存在逻辑冲突和行刑差异。

这种冲突和差异导致了行刑策略上的一系列争论，其关键问题就在于刑罚应该更关注道德正义还是犯罪控制，早在报应论和威慑论传统争论的早期就已涉及这一问题。而对这一问题的不同看法对包括制刑、量刑和行刑在内的整体思路都有深刻影响：一方面，这一争论关系到国家对被定罪人的持续控制的时间需要多长，特别是行刑后是否还需要持续控制，以及对受刑人适用罚款、强制服务、禁止令的依据。另一方面体现为在量刑时，法官应该基于什么理念作出具体的裁判。^[31]在这一争论过程中，风险预防的论述逐渐在挑战中进一步完善，从一开始仅限于对受刑人在服刑特别是社区矫正中压制即时犯罪风险的实践认识，逐步发展为将教育改造帮扶和正义修复赔偿都纳入风险的考量之中：认为教育改造帮扶也是为了减少犯罪人的长远未来再犯风险措施，因此对风险考量仍然重要；而正义修复赔偿不仅为了满足道德和价值需求，满足受害人和社会正义心理，还可以有效地平复社会撕裂风险，减少社会排斥而使得犯罪人顺利复归，从而降低了再犯风险。由此可见，这一争论的最终结果是使得风险预防的实践理念进一步的丰富发展，在扩展风险概念外延的基础上，体系性地形成了多重风险预防的新理念，从而，辩证性地超越了较为传统的惩罚论，成为主流的犯罪控制和行刑实践理念。