与刑事法逻辑相悖的优化方案

从理论根源而言，医疗模式面临的最大难题是与刑事法律的逻辑相违背，这是由其特殊预防论极端化的理论基础所决定的。实际上，刑事新派的特殊预防论者菲利正是在批判古典学派机械的唯刑事法律是瞻之呆板观点基础上提出刑罚的医疗模式。他的批判体现出一个典型的社会防卫论者对建立在旧派基础上的以行为为中心的刑事法律逻辑的反对。“实际上，古典派犯罪学认为所有的盗窃都是‘盗窃犯’，所有的谋杀都是‘谋杀犯’，在立法者的心目中不存在任何具体的人，只有在法官面前才重视这种具体的人。在学者及立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。除了刑法典所提及的例外的和少有的人类心理状况的情况之外，其他所有案件仅作为法官从刑法典中选择某一适用于犯罪标本之条文的理由。如果在其背上贴的不是第407条而是第404条，上诉法院则反对再进行任何数目上的更改。”^[56]菲利反对刑法条文的僵化保守性，反对将体现具体人格特征的人身危险性当作抽象的法律现象进行处理，他的言论表明了作为新派特殊预防论学者对传统刑事法律逻辑的反感和批判。

就具体内容进一步来讲，刑罚当采特殊预防论为基础时，必然以特殊预防和社会防卫为目的，其逻辑内容自然而然就转化成了与之相符的个别改造和隔离方式，必须针对犯罪人各自的人身危险性，采用不同的适宜措施消除其人身危险性。进一步而言，采纳完全特殊预防论的医疗模式从个别矫正犯罪人理念出发，在理论上依靠特殊预防刑罚个别化原理，导致其处遇措施的程度及性质需根据犯罪人的个殊需要区别对待，难以像古典学派主张的那样实现同罪同罚的抽象规则化。^[57]正如特殊预防论代表菲利对古典学派批评所言：“他们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。……现代医学宣称，研究病症必须从研究病人入手。同样的疾病，如果病人的情况不同，可以用不同的方法进行治疗。”^[58]

所以，建立在特殊预防和社会防卫论基础上的医疗模式，是按照社会防卫理论的发展必然要求与法律抽象逻辑不相同的刑罚个别化逻辑的。正如菲利的观点：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。”^[59](www.xing528.com)

如前所述，医疗模式必须采用个别化的逻辑，走出成文法的约束，形成在社区矫正中两种最重要的反法律逻辑的制度主张。而正是这两种制度主张造成规范作用消减，前面论述的诸种实践和价值问题由此产生。一方面是社区矫正中的事后不定期刑。事后不定期刑是指社区矫正刑期不能受到法律的限制，而应该依据行为人是否还具有人身危险性来决定是否结束刑期。因为新派学者认为，行为人的人身危险性不是由法律所决定的，所以法律也无法决定人身危险性消除所需要的期限，即不能提前在量刑时就确定刑期。如果提前确定刑期，则会放纵那些有人身危险性的犯罪人提前复归，以致不能预防犯罪人再犯，就无法实现社会防卫的目的。另一方面是社区矫正的个别化矫治制度：“刑事政策主要以特殊预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各有不同，故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要因人而异。因此，预期对犯罪人之所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依各个犯罪人或犯罪人之个性及需要个别化。”^[60]而这一点法律是很难加以规定的。因为尽管在法律上存在一定的例外，但基本上刑事法律所要求的基本原则是犯罪行为与刑罚之间的均衡，即同样的行为一致的处罚，而基本上较少考虑行为人本身的人身危险性，法律的抽象规定性决定了其不可能规定出完全个别针对性的矫正措施。此外，刑事法律所规定的刑罚从字面上就体现出对处罚的强调，而从刑罚字面上则看不出教育改造的意味。刑事法律中对教育改造无法进行详细的规定，因为这种改造是针对个别主体的不同危险性来进行的，无法一般化。

总之，医疗模式依靠刑罚个别化逻辑而推引出的社区矫正事后不定期刑和个别教育矫正制度，虽然可以满足特殊预防和社会防卫的刑罚目的，但是显然是与刑事法律的逻辑相冲突的，这种冲突源自刑罚个别化与法定的刑罚一般化之间的冲突，最终决定于以新派行为人为中心的人身危险性论与以旧派行为为中心的行为危害性论之间的冲突。而法律治理的逻辑是规范矫治论得以立论的基础，医疗模式与规范矫治的冲突，就从根本上消解了法律的逻辑，导致了规范缺失而可能出现的各种问题。其中，最具代表性的就是前述在实践中的社区矫正处遇措施的随意性和在价值上出现的矫正不公问题。即特殊预防原教旨主义者信奉绝对的刑罚个别化，并在专家诊断和个殊矫正基础上确立了开药方式的医疗模式，但这种模式因为信奉绝对差异而不能规范化，只能过度信任和依赖司法专家并不可靠且良莠不齐的个人能力，从而导致矫正的不公和失效。