刑罚作为刑事法治的一个重要环节,当然要以权利保障为目的。刑罚保障的诸种价值中,突出体现现代法治精神的价值体是人权。在启蒙思想家的视野中,法治最重要的目的之一就是对人权的保障。而刑罚作为刑事法治的一个重要手段,当然也要以人权保障为目的。由于刑法在整个法律体系中所处的最后“防波堤”的地位,刑罚手段又是最严厉的法律强制手段,所以,从刑罚角度所进行的人权保障也有自己的特点,其包含两个层次的含义:一是积极的方面,即刑罚通过惩罚犯罪,要维护和保障社会每个人特别是受害人的人权安全,刑罚的积极保障具有普遍性;一是消极的方面,刑罚惩罚犯罪人,仅限于法定,不能以牺牲犯罪人的正当人权为代价,这就要求刑罚人道和谦抑。
就积极方面而言,规定刑罚的刑法同其他法律一样,要以维护个体基本人权为核心,保障公民的人身、财产和其他权利不受危害;但刑法维护基本个体人权又有不同于其他法律的特点,即刑法所防范的是最严重的危害人权的行为,这些危害人权的行为严重到不得不以严厉的刑罚惩处才能遏制的境地。就这一点而言,我国刑法同其他国家刑法一样,都在分则中分别规定了严重危害人身权利、财产权利、民主政治权利(如破坏选举罪)以及其他自由(如宗教信仰自由)权利的犯罪及其相应的刑罚,以此作为对人权的基本保障。所以,刑罚的积极人权保障目的要求刑罚通过惩罚犯罪来保障和强调刑法的权威,从而,通过公开明确的刑法威慑减少社会中严重危害人权的行为,实现刑法要保障的那些个体的基本人权。刑罚积极方面的人权保障具有普遍性的特点,是对社会中公民个体的无差别保障。
相对于刑罚的积极方面的人权保障目的,消极方面的人权保障在近代具有更重要的意义,所谓刑法的人权保障也更多是从这个角度阐发。[51]刑罚的消极人权保障目的是指通过适用必要的和有限的刑罚实现对受刑人权利的保障。这个层面的人权保障更受到关注和重视,这是因为启蒙思想家从封建统治者滥用刑罚权中吸取教训,从限制公权力以保障公民权利的角度要求对国家刑罚权进行有效规制,通过刑法的规定为刑罚适用设置必要的限度,充分保障受刑人享有最大限度的人权。消极人权保障体现了刑罚在法治时代所具有的独特意义,刑罚也因此要符合谦抑性和人道性的要求。谦抑性以刑罚的必要性为内容,要求刑罚必须仅限定在其他法律强制措施无效、必须由刑法加以规制的条件下;而刑罚的人道性要求刑罚要尊重受刑人的人格尊严,不得施加刑法规定以外的刑罚,侵犯受刑人的其他人权。刑罚对受刑人权利的保障在刑法中体现为罪刑法定原则。犯罪和刑罚都应当由法律加以明确的规定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚。而罪刑法定毫无疑问正是刑事法治限制刑罚权滥用的基本表达,所以说,刑罚的消极人权保障典型地体现了法治所具有的限制权力以保护个体权利的重要特征,体现了法治时代的独特性。也正是从这个角度,李斯特认为刑法不仅是受害人的大宪章,更是犯罪人的大宪章。
所以,消极权利保障体现了刑罚在法治时代所具有的独特意义,社区矫正所归属的刑罚也因此要符合谦抑人道和公正保护的要求。[52]一是谦抑人道以刑罚的必要性为内容,要求刑罚必须仅限定在不得不采取的手段的范围内,且刑罚要尊重受刑人的尊严和人格,刑罚及其行刑方式不能超过必要的限度。[53]另一是刑罚对受刑人权利要公正保护,对行刑肆意进行有效限制。刑罚由法律加以明确的规定,且只能按照法律的规定来确定和实施后,刑罚施行需要控制在一个合理有效的范围之内,有相对一致的公正性和合理性,行刑需要一定的合比例性要求。[54]然而,在特殊预防论影响下的早期社区矫正,既无法通过手段必要性保证行刑的谦抑人道,也难以通过限制行刑肆意实现行刑的一致公正。(www.xing528.com)
一方面,不可否认特殊预防论本身有一定的刑罚谦抑性价值,其所强调的教育矫正和复归社会都在某种程度上限制了惩罚的过度应用,在其理念影响下的社区矫正本身相对于监禁行刑就是一种对人身自由限制的必要性收缩,也更加尊重受刑人的自主价值和自觉人格,体现了刑法谦抑人道的精神和对权利的必要保障。但是,就具体的特殊预防论下的行刑过程来说,这种基于谦抑人道的必要性并没有得到进一步的坚持。由于特殊预防的个别化逻辑导致了社区矫正具体处遇和监管措施的相对随意,也反对进行标准化和规则化限制,导致其具体处遇和监管措施不仅没有规范的约束,也不受必要性原则的限制,处遇监管措施在工作便捷性的考虑下难免有过度施用的可能性。如对危险性较小的犯罪人不必要地施加了过于严重的矫治措施,就突破了谦抑的限制,也不能体现出对受刑人自主价值的信任和尊重。
另一方面,如前所述,特殊预防论下的社区矫正行刑并无法限制行刑肆意,无论是不定期刑的决定、还是社区矫正处遇和监管措施的适用都存在个案判断的任意性,无法体现出刑罚实施的一致标准,从而也就不存在一致的公平性和合理性,更谈不上依据一定规则的合比例性。因此,肆意所带来的对受刑人的不平等对待从价值意义上就是对权利平等保护的威胁。刑罚本身所应具有的限制肆意、保障人权的规范品格又通过特殊预防式的个别措施被抛弃。
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