特殊预防：新派决定论与教育矫正核心

（一）特殊预防的新派决定论基础

整个刑罚预防论体系内部有一般预防和特殊预防两种理论观点，通常预防整合论者认为一般预防和特殊预防相互配合衔接，互补形成预防未来犯罪体系：一般预防是通过刑罚的痛苦施加效应而对一般社会主体形成普遍威慑，针对的是未犯罪的一般主体对象；而特殊预防是通过对犯罪人的威慑或改造而防范其将来再犯，针对的是已犯罪的特殊对象。然而，一般预防和特殊预防在逻辑上并非如整合论论者所认为的那么和谐，而是存在着源自刑罚旧派与新派对立立场基础上产生的观点冲突。与一般预防的旧派功利主义观相区别，特殊预防是在批判旧派（或古典学派）理性选择和心理强制观点过程中逐渐形成的实证哲学决定论立场基础上才形成的新派观点表达。

一般预防是为了防止潜在的社会一般人犯罪的可能性，刑罚通过自身的威慑效力使得社会的一般人不敢犯罪。所以按照一般预防的设计，刑罚的实施不是对已经犯罪的人起作用，而是对那些没有犯罪的社会一般人起的作用，所以，其机制属于“墙里开花墙外香”的外在制约型。因此，如果具有一般预防目的的刑罚起到它所要达到的效果，应该是社会中没有犯罪，或者犯罪很少。而特殊预防则是针对已经犯罪的人进行的教育改造活动，所以，特殊预防之产生的一个前提假设就是社会仍然存在着一定数量的犯罪人，且犯罪人的多少决定着特殊预防作为刑罚目的的重要程度。如果社会中犯罪的人很少，特殊预防的重要性就会减少，而如果已没有犯罪人，那么就没有特殊预防的必要性。因此，作为特殊预防前提的犯罪人数量的存在和恒定，恰恰说明了刑罚没能有效地遏制社会一般人的犯罪，也即表明了以一般预防为目的的刑罚之失败和无效。正如菲利之看法：“由于刑罚不能防止犯罪行为的发生，每次处刑（从一般预防的角度）都被证明是无效的。因此，这种医治方法毫无价值。对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”^[15]

一般预防所要达到的效果是要消除社会一般人的犯罪，因此，恰恰也消灭特殊预防的存在的前提，即取消特殊预防存在的必要性，二者之间的对立由此产生。而造成这种对立背后的原因就在于二者的理论前提并不相同，甚至存在矛盾，也就是两种预防观从根本上对犯罪原因认识存在显著差异。一般预防观出现于启蒙时期，其理论渊源主要是费尔巴哈的心理强制和边沁的功利主义，所以，其所认为的犯罪产生原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则作出的自我选择，是行为人意志自由^[16]的产物，而非由外在因素所决定，所以，一般预防论仍然坚持了犯罪原因论上的旧派观点，认为人是理性和意志自由的，可以认识自身行为和作出符合客观规律如功利主义的理性选择，如同托奇的总结“古典犯罪学（旧派）都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认为，每一种犯罪行为都是经不起引诱而由自由意志决定的结果”^[17]。因为人是意志自由的，所以，功利的考虑可以引诱自由意志的人们选择犯罪，也可以用来引导人们不犯罪，从而预防犯罪。只要利用刑罚增加行为人作犯罪选择时的痛苦程度，使之超过犯罪之利，便对行为人产生了心理上的威慑强制，使得行为人在认知刑罚之苦后，意志上作出不犯罪的选择。从这个意义上说，一般预防是可以对行为人是否犯罪的选择起作用的。而特殊预防论者正是在批评这种观点的基础上，伴随着十九世纪中期实证主义和科学的决定论立场而逐步发展起来的，因此，被称为新派决定论。比如，特殊预防论代表人物菲利就认为，受激情支配的人不是刑罚的威慑所能控制得了的，甚至预谋犯罪人也并不在乎刑罚对犯罪的威吓。^[18]而之所以在特殊预防论者看来一般预防理论起不到必要的遏制犯罪的作用，是因为其对犯罪发生原因产生了认识错误。特殊预防论者批判了作为一般预防认识论基础的意志自由论，认为人的行为并非是意志自由的产物，人也不能自由选择其行为，不管是龙博罗梭、加洛法罗强调生物学和自然决定论，还是菲利的生物、地理和社会三元决定论，或李斯特的自然与社会两元决定论，都认为犯罪与人的自由意志无关，而是已经被自然和（或）社会原因所决定了，这就是意思必致论或决定论的犯罪原因观，“我们的行为依我们身体上（有形及无形的）要素与我们环境的要素的竞合而左右，从而为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们绝没有成为意思自由之物”^[19]。所以，人们一旦被自然和（或）社会因素决定了，就无法根据心理强制机制和功利主义原则作出因势利导的自由选择，一般预防对预防犯罪这时是没有用处的，一般预防也不能真正地减少和消灭犯罪，这就是为什么特殊预防论者对一般预防漠不关心的原因所在。而真正对社会预防犯罪有用处的除了特殊预防之外，就是改变导致犯罪发生的自然因素和社会因素，实施良好的刑事政策，而非通过刑罚的方式来进行一般预防。当然，刑事政策的问题已经远远超越刑罚的范围。从决定论角度讲，刑罚只对教育改造已经犯罪的人起到了作用，其意义在于特殊预防而非一般预防。

特殊预防论者，比如目的刑主义的提倡者李斯特，对功利主义影响人的自由选择这一点是持怀疑态度的，他只相信犯罪是由自然和社会决定的，其中并没有人进行功利选择的含义，因此，以功利主义机制为基础的一般预防企图对行为人意志选择产生影响并减少犯罪这一点不能成立。所以，李斯特的目的刑主义虽然没有排斥一般预防，但是，作为犯罪原因决定论的代表人物，他还是将目的刑重心落在了与决定论相协调的特殊预防之上。这体现出特殊预防之认识基础与前述功利主义刑罚观的第二个层面——即通过刑罚之苦大于犯罪之利的机制来预防犯罪的观点——是相互冲突的，因为李斯特并不承认功利是决定人的行为选择的机制，而认为人的行为是由外在自然、生物和社会因素决定的。说李斯特的目的刑理论也存在功利主义的因素，至多只能在功利主义刑罚观的第一个层面上——也就是实现社会安全保障即最大幸福这一点上来说，因为李斯特至少承认刑罚预防的目的是保护法益，也就是保护法律上承认的利益，最终也就是增进了边沁功利主义所说的社会的幸福。综上可见，预防论的两大基石即目的刑和功利主义之间虽然在功利目标层面上（保障社会功利幸福即功利目标）可以共存，但是，在功利机制层面上（预防是否采用功利机制）却存在逻辑上的相互冲突而无法相容。

（二）特殊预防的教育矫正核心(www.xing528.com)

特殊预防第一个层面的特殊威慑论同一般预防论具有相同的立论基础，皆是刑法旧派代表的功利主义思想的产物，这就与上述新派决定论的出发点存在逻辑矛盾，难以成为特殊预防的主要内容。而且更进一步而言，由于特殊预防的对象是已经犯罪的罪犯，而这些罪犯存在本身就说明了一般预防通过功利机制去威慑潜在犯罪人不去犯罪的方式并没有起到应有的作用，仍然有大量罪犯不惧威慑而犯罪。因此，同一般威慑论一样依靠威慑机制作为预防手段的特殊威慑论其效果就被普遍质疑，特殊威慑论越来越少的被学者当作特殊预防的内容。

受特殊预防的新派决定论逻辑所决定，特殊预防的主要内容是隔离理论和教育矫正：这种隔离加教育论作为刑法学新派理论的产物，与旧派边沁、费尔巴哈的学说基础存在差异，虽然其与旧派一般预防都可以放在功利预防论的大框架内，但是正如纽曼（Graeme Newman）所说：“（隔离和教育的新派理论）由于构建了其自身独有的一套基本原理（生物社会决定论），它又远远超越了功利论。”^[20]正是由于以上的原因，在刑法学以旧派观点支撑的经典论述中，一般预防论因为代表了传统旧派理论的经典观点常常超越特殊预防论成为预防论的阐述重点，而“一般预防理论全面主宰刑罚理论的情势，直至19世纪末叶经由刑法大师封·李士特（李斯特）提出‘特殊预防理论’之后，才发生转变”^[21]。

因为都是新派理论的产物，隔离和教育矫正具有一体两面的特性。隔离论和教育矫正的哲学基础都是新派基于实证主义观的一般决定论，即认为犯罪人是由自然、生物因素和（或）社会因素一起决定的，犯罪人本身没有意志自由，也不是理性的，犯罪只不过是一种病态人格的反应。所以，要对犯罪人根据其人身危险性的大小采取不同的刑罚对策。其中，对可以救治的就采用以教育矫正为目的的刑罚对策；对无法救治的就采用以隔离、剥夺再犯能力为目的的刑罚对策。

不过，即使在隔离和教育矫正两种理念之间，教育矫正居于特殊预防的主导地位。一方面，从新派的理论出发，隔离要么是针对尚未矫正成功的犯罪人的权宜之计，要么是针对极度危险的无法矫正的少数犯罪人的罕见措施，始终处于矫正措施的相对补充地位。这是因为需要专门隔离的受刑对象毕竟是局部的和少数的，隔离本身也正是当下的临时措施，并非长远实现预防再犯的有效手段，无法保证特殊预防目的的实现。而另一方面，几乎所有的犯罪人都具有教育矫正的必要性，只有教育矫正才是特殊预防有普遍代表性的必然逻辑理念，教育矫正也是保证特殊预防防范再犯、实现社会防卫的核心机制，是长远实现再犯预防的必要手段；犯罪人也只有经过了教育矫正恢复了正常人格，才能最终复归社会，从根本上消除再犯可能性。因此，可以说教育矫正是特殊预防的关键机制和中心环节，是直接表征特殊预防理念的理论核心。特殊预防与教育矫正是逻辑存在必然关联的统一理论观点，在包括社区矫正在内的行刑实践中，特殊预防论的主要作用就体现在教育矫正机制对行刑制度的全面影响；教育矫正作为行刑实践的中心环节也正体现了特殊预防论对行刑的主导地位。