以审判为中心生成刑事指导性案例的优化

我们知道,刑事指导性案例在生成和适用过程中存在一定的障碍,而这些障碍与审判是息息相关的。指导性案例既然要成为具有指导性的,必然是少而精而非多而杂,离开审判机构就无法实现这些内容。

(一)案例的选用机制

1.内部遴选

由于裁判规则的形成是从法官的判决理由中提取,故而有学者建议建立指导性案例的培育机制。首先,是在立案或者开庭前就对具有典型性或者代表性的未决案件提前关注,并配备业务素质高的法官组成合议庭,有针对性地对案件事实认定、适用法律和量刑进行预期调研。其次,各级法院案例工作机构应当对推荐报送的案例进行全面审查。即先对推荐候选指导性案例进行形式审查。推荐候选指导性案例除提交案件所有审级裁判文书(原件或者复印件)外,还应当同时提交纸质及电子文本形式的推荐材料。推荐材料应当包括案例标题、裁判要点、推荐理由、基本案情、裁判理由及结果、相关法条、推荐单位或者推荐人、联系方式等内容。推荐材料不符合要求的可以直接修改,也可以要求推荐单位或者推荐人修改完善。然后对推荐候选指导性案例进行实质审查。案例工作机构应当根据裁判文书和推荐材料,主要围绕案件是否符合指导性案例的条件开展,对被推荐案例的事实、法律适用、审判程序、裁判效果以及指导意义等进行重点审查。必要时应当查阅卷宗、询问原审法院及审判人。二是各级法院案例工作机构应当精心制作案例审查意见书。案例审查意见是提交审判委员会讨论的重要材料,其质量决定着审判委员会的讨论效率。我们认为,案例审查意见应当包括拟提交审判委员会讨论的案例标题、裁判要点、推荐理由、基本案情、裁判理由、相关法条等内容。其中,裁判要点、基本案情、裁判理由等内容应当从终审裁判中归纳提炼,特别是裁判要点的提炼,应当着重体现案例在裁判规则、裁判方法、法律思维、司法理念等方面的指导价值。最后。审判委员会主要围绕法律适用与指导价值进行讨论。审判委员会的讨论效率还取决于编审人员对案例的汇报质量以及审判委员会的讨论重点。我们认为,案例工作机构的编审人员在汇报时,应当主要围绕裁判要点、推荐理由汇报案例的指导性,同时简要陈述基本案情、裁判理由与结果。以四川高级人民法院审判委员会讨论通过的“成都高新技术产业开发区人民检察院诉张某、唐某盗窃案”为例,本案的裁判要点为“根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第六条的规定,行为人犯罪时不满十八周岁,不构成累犯。‘犯罪时’既包括犯前罪也包括犯后罪。如果行为人犯前罪时不满十八周岁而犯后罪时已满十八周岁的,同样不构成累犯”。在汇报过程中,编审人简要陈述了犯盗窃罪的基本案情,着重汇报了被告人唐某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑六个月,刑满释放后五年内再犯盗窃罪,其前罪犯罪时未满十八周岁,犯盗窃罪时已满二十一周岁的重要事实,实务界或学术界对“不满十八周岁的人犯罪”不构成累犯的争议与分歧,以及推荐理由、提炼的裁判要点。而审判委员会则侧重对法律适用是否正确、是否具有指导意义进行讨论,实质上类似于西方国家终审法院对案件的“法律审”。在该案中,四川高级人民法院审判委员会对“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”中“犯罪”是否包括犯前罪,将“犯罪”理解为包括犯前罪是否符合立法原意或法律意义和目的等问题进行了讨论。在讨论过程中,编审人还要负责回答审判委员会委员的提问。此外,需要澄清的是,地方各级人民法院经审判委员会讨论决定的候选案例在报送上采取“层报”(即逐级报送)方式,但不要求逐级经审判委员会讨论决定,仅高级人民法院才对本辖区内已生效裁判须报经本院审判委员会讨论决定,中级人民法院审判委员会无须对基层人民法院报送的案例进行讨论决定。

2.指导性案例的外部推荐

《规定》将指导性案例的推荐主体扩展到人大代表、政协委员、专家学者、律师,以及其他关心人民法院审判执行工作的社会各界人士。其本身用意是良好的,期望依靠社会各界力量,从多个途径遴选新型、疑难、复杂、重大、典型的案例,从而能够形成多层次、全方位的案例推选机制,以更好体现司法的民主性,有效地推进案例指导工作。然而,无论怎样从外面推荐,要实现判决到指导性案例的转变,必须依赖于法院和法官对案例的基础性工作。换言之,其他的法律共同体成员甚至社会各界对案例具有发现功能,但是否每个社会成员认定的判决都能成为指导性案例是个问题,暂时抛开其他民众的法学素养和背景,如何构建一个外部推荐的有效机制,依旧是值得思考的。首先,其他社会人士如何与司法机构沟通;其次,以什么样的形式沟通,在案件判决之前就设定指导性案例的拟定,是否有干涉司法之嫌。而其后的推荐,是否又如同某类司法意见一样,被置于可有可无的地位。由此可见,指导性案例的外部推荐过程中,外部力量如何要更好的发挥推荐作用,值得思考。而且从《规定》对案例的遴选标准来看,第1项明确规定案例属于人民群众反映强烈或社会普遍关注的类型。这类案件社会关注度高,案例的出台可以体现审判工作对于社会普遍价值的认同。但对《规定》要求的其他几项,包括案件疑难复杂、适用属于法律规定较为原则的等等内容,无非是同一问题的不同层级表达。此外,社会推荐的书面材料要求不能完全参照执行法院内部推荐,譬如人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他社会各界人士提供候选指导性案例裁判文书确有困难的,可以不提交裁判文书,但应当提供作出生效裁判的原审法院、案由、案号、当事人基本情况等案例线索。

(二)完善奖惩激励机制

指导性案例要实现制度化,必须保证指导性案例得以被遵守。而被遵守的前提在于两方面:一方面案例本身有指导意义;另一方面还需要强化监督,毕竟内心自省更多属于道德范畴。为此将指导性案例的适用情况纳入法院审判监督的范畴未必不是可行的办法,因为无论指导性案例被滥用还是“流于形式”都会有相应的考核机制加以评判,进而让指导性案例的“软效力”得以落实。在以往的案例实践中,最高人民法院只注重编发案例,但疏于考评。建议各级人民法院建立定期通报制度,由最高人民法院定期通报各高级人民法院候选案例的报送和采用情况,上级法院定期通报下级法院候选案例的报送和采用情况。同时,将通报的案例报送和采用情况纳入上级法院对下级法院的年终评比、各级法院对审判业务部门的岗位目标考核,其中案例采用情况以学术成果的形式作为年终评比或考核的加分项。这样客观上起到了督促与激励作用,案例推荐报送数量与质量会得到极大提升。此外,还可以将案例报送和采用情况纳入各级法院对审判人员的绩效评估。而且,也应当给予指导性案例的推荐报送人物质奖励的比例,各级法院可以建立稿酬制度,对被采用案例的编写人给予一定稿酬,在上级法院给予稿酬的同时编写人所在单位也配发一定倍数奖金,从而在实际效果上激励案例生成。

(三)需要控辩双方的参与

刑事指导性案例的生成,不能离开控辩双方的智力支持,“闭门造车”似的案例生成只能成为无本之木、无源之水。下面从一个案例来分析控辩双方的交锋为案例的生成所发挥的积极作用。

案例:孟某超医疗事故案。^[76]被告人孟某超系具有行医资格和执业资格证的个体医生。其在某医专学习期间,某教授传授其一则治疗腰、腿疼等风湿药的民间秘方,用于临床具有一定疗效。孟某超在行医期间,未经国家卫生行政部门批准,即按该药方配制成胶囊给患者服用,未见不良反应。后村民孟某等二人因腰疼到孟某超处治疗,后者为其开具了上述胶囊,服用后称有效,孟某超遂加大剂量让二人服用,后二人均出现中毒症状,孟某超闻讯后采取了相应急救措施,一人脱险,一人经抢救无效死亡。经鉴定,死者生前患有高血压、冠心病,因服用了孟某超配制的含有超量“乌头碱”的胶囊中毒而亡。当地检察院以孟某超生产、销售假药罪提起公诉。在该案中,检察院认为孟某超未经国家卫生行政主管部门批准,自行配制含有“乌头碱”的有毒药物,是假药,且其明知可能危害患者健康,而采取放任态度,造成患者中毒、死亡的严重后果,已经构成生产、销售假药罪。被告律师认为,被告人利用民间秘方,配制胶囊为患者服用,意在为患者治病,并希望取得治疗效果。假设本案没有相关制定法可以适用,只有两个案例可供指导。其一为已取得医疗资格证和职业资格证的个体户以穿心莲片假冒三金片而生产、销售的行为构成生产、销售假药罪。判决理由认为,尽管穿心莲无毒,但患者就此延误病情,可能造成严重后果,故以生产、销售假药罪定罪处罚。其二是患者发热自行到诊所输液,不见起色后到医院住院诊治,医院治疗后抢救无效死亡。查明事实后发现医生并不存在重大过失也没有不积极治疗的情形。法院判决患者死亡与诊疗行为没有因果关系。^[77]

公诉机关认为本案类似于用穿心莲冒充三金片的情节,并希望说服主审法官遵循前一个生产、销售假药罪案例,判决被告行为构成生产、销售假药罪。具体而言,检察院会提出,指导性案例中行为人以假冒三金片出售,尽管穿心莲无毒,但也会贻误病人的诊治,造成被害人的可能的危害。检察院会举出这样的案例:行为人具有行医资格,在诊疗过程中不存在重大过失,即使造成了严重后果,医疗行为存在的过失仅仅限于“轻微”责任方不对诊疗的严重后果承担责任。而本案行为人孟某超明知没有经过国家权威部门检测和认可的且药方也不是指定机构所给予,更谈不上符合国家标准的胶囊给病人诊治,对病人服用胶囊的后果有认识的可能,并事实上造成了被害人死亡的后果,就应当承担生产、销售假药罪的后果。对此,主审法官面临的问题是穿心莲假冒三金片、无重大过失的医疗行为、适用无国家批准的胶囊的医疗行为的比对。显然,法官更倾向于本案类似于穿心莲假冒三金片的行为。被告律师显然也举出一个例子来论证法官应当引用不构成刑事责任的类比。例如,行为人生产假药以低廉的成本获得高额的利益,危害消费者的权益,构成生产、销售假药罪。法官就会面临低廉成本的高额回报的假药生产和销售行为、无重大过失的医疗行为、使用无国家批准的胶囊的医疗行为的比对。对此,法官就更倾向于无重大过失的医疗行为的类比。因此,在案件的审判中,交锋双方总是试图通过自己所处背景的变化来影响法官对于待决案件与先例之间相似性的判断。所以,不同言词者针对情境的不同,对两事物间表面特征上相似性的判断也会有相应差异。而恰恰这些过程是培养和体现法官智慧的重要表征,更有助于刑事指导性案例的生成。

【注释】

[1][美]约翰·W.奥尔森:《正当法律程序简史》,杨明成、陈霜冷译,商务印书馆2006年版,第2页。

[2]参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》,载李猛编:《法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第163～168页。

[3]郑成良、杨力等:《司法推理与法官思维》,法律出版社2010年版,第136页。

[4][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2009年版,第89～113页。

[5]如政法干警核心价值观等等。

[6][美]理查德·A.波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,代译序第5页。

[7][美]格伦顿·格登·奥萨魁:《比较法律传统》,米健、贺卫方译,中国政法大学出版社1993年版,第57～58页。

[8][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第37页。

[9]杨晓强:《对法学院课堂的指望》,载《法学家茶座》2008年第2期。

[10]何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第198页。

[11][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第306页。

[12]季卫东:《法学理论创新与中国软实力——对法律和社会研究的重新定位》,http://www.sjtu.edu.cn/calendar/show,php?itemid=1583。转引自陈金钊:《法律解释学——权利(权力)的张扬与方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第275页。

[13]武树臣:《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》,载《判例与研究》1997年第2期。

[14]参见四川省成都市青羊区法院调研报告:《成都市青羊区法院分析案例指导制度存在的问题并提出建议》(内部资料)。

[15]张祺:《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》,载《中外法学》2009年第3期。

[16]夏锦文、吴春锋:《法官在判例指导制度中的需求》,载《法学》2010年第8期。

[17]龚稼立:《关于先例判决和判例指导的思考》,载《河南社会科学》2004年第2期。

[18]刘海波:《判例法与中国的法治建设研究报告》,2008年11月18日中国人民大学公共政策研究院和美国加图研究所联合举办的“通往和谐发展道路:中国改革开放三十周年国际学术研讨会”会议论文。

[19][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1995年版,第32页。

[20]陈金钊:《法律解释学——权利(权力)的张扬和方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第21页。

[21]杨磊:《成文法制度下罪刑法定原则的确证与强化——刑事案例指导制度与中国刑事法治建设》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社2007年版,第135页。

[22]黄晓云:《建立中国特色案例指导制度的创建——学者、律师热议〈关于案例指导工作的规定〉》,载《中国审判》2011年第1期。

[23]倪斐:《案例指导制度构建中的几个法律方法论问题》,载《汕头大学学报》2008年第3期。

[24]孙谦:《建立刑事司法案例制度的探讨》,载《中国法学》2010年第5期。

[25]张亚东:《关于案例指导制度的再思考》,载《法律适用》2008年第8期。

[26]孙谦:《建立刑事司法案例制度的探讨》,载《中国法学》2010年第5期。

[27][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第19页。

[28]陶凯元:《中国法律解释制度现状剖析》,载《法律科学》1999年第6期。

[29]参见最高人民法院、最高人民检察院对1985年7月18日联合发出的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》。

[30]张军:《最高审判机关刑事司法解释工作回顾与参考(1980—1990)》,载《法学研究》1991年第3期。

[31]陈金钊:《法制及其意义》,西北大学出版社1994年版,第119页。

[32]参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2010年版,第16页。

[33][美]布莱恩·H.比克斯:《法理学:理论与语境》,邱昭继译,法律出版社2008年版,第112～113页。(www.xing528.com)

[34]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

[35]据不完全统计,2004—2008年最高人民法院5年间共出台85个司法解释和180件指导性意见,2009年出台了13个司法解释和近50个指导性意见,2010年出台了20个司法解释和58个指导性意见。详见江勇、马良骥:《如何进一步推进案例指导工作》,载《法律适用》2012年第7期。

[36]张千帆:《“先例”与理性:为中国司法判例制度辩护》,载《法制日报》2006年3月29日第4版。

[37]王利荣:《论量刑的合理性》,西南政法大学2007年博士论文,第158页。

[38][美]本杰明·卡多佐:《司法中的类推》,苏力译,商务印书馆1999年版,第23页。

[39]参见刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《中国法学》2006年第3期。

[40]夏锦文、吴春峰:《法官在判例指导制度中的需求》,载《法学》2010年第8期。

[41]王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期。

[42]四川省高级人民法院课题组:《中国特色案例指导制度的发展和完善》,第120页。

[43]参见四川省高级人民法院课题组:《中国案例指导制度的发展与完善》,第126页。

[44][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版,第8～9页。

[45]参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第1页。

[46]董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第89页以下。

[47]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1994年版,第138页。

[48][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第142页。

[49]梁迎修:《法官裁量权的法哲学思考》,载《人民法院报》(理论版)2009年6月2日。

[50][英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第129页。

[51]郑永流:《法学方法论》,载《法律思想的律动》,吉林大学理论法学研究中心编,法律出版社2003年版,第46页。

[52]陈金钊:《法律解释的基本问题》,载《政法论坛》2004年第3期。

[53]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。

[54]王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第12页。

[55]张钰光:《法律论证结构与程序之研究》,台湾辅仁大学法律研究所2001年博士论文,第1～2页。

[56]陈金钊:《为什么法律的魅力挡不住社会效果的诱惑——对法律效果和社会效果统一论的反思》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2012年第2期。

[57][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第503页。

[58]参见雷磊:《类比法律论证》,中国政法大学出版社2011年版,第152～153页。

[59][法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵等译,商务印书馆1998年版,第7页。

[60]最高人民法院刑一等庭:《中国刑事审判指导案例》(1999—2008年分类集成第4卷),法律出版社2008年版,第294～296页。

[61]参见BVerfGR,in Neue Juristische Wochenschrift1995,S.2776～2777,转引自雷磊:《类比法律论证》,中国政法大学出版社2011年版,第160～161页。

[62]李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期。

[63]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条。

[64]胡云腾:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解和适用》,载《人民司法》2011年第3期。

[65]胡云腾:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解和适用》,载《人民司法》2011年第3期。

[66]张祺:《指导性案例中具有指导部分的确定和适用》,载《法学》2008年第10期。

[67]何震、魏大海:《案例指导制度建构中的问题》,载《国家检察官学院学报》2010年第3期。

[68][美]格论顿·戈登·卡罗兹:《比较法传统》,米健登译,中国政法大学出版社1993年版,第46页。

[69]参见四川省高级人民法院课题组:《中国特色案例指导制度的发展与完善课题报告》,载《中国法学》2013年第3期。

[70]何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第199页。

[71]张千帆:《再论司法判例制度的性质、作用和过程》,载《河南社会科学》2004年第4期。

[72]陈兴良:《许某案的法理分析》,载《人民法院报》2008年4月1日。

[73]参见最高人民法院公布的第一批指导性案例第四号。

[74]笔者曾经对最高人民法院发布的这四批案例的指导性问题问过一些同事,普遍的观点是“这四批指导性案例指导性并不强”。

[75]许国鹏:《加强判例研究 实现法治理想》,载《当代法学》2000年第5期。

[76]最高人民法院刑一等庭:《中国刑事审判指导案例》(1999—2008年分类集成第4卷),法律出版社2008年版,第149～152页。

[77]案情如下:赵某因发热在个体诊所输液,未见好转,遂到县医院住院诊治。入院诊断为:发热待诊。医生给予治菌必妥以及其他对症治疗,不久患者突然呼吸、心跳停止,抢救无效死亡。尸检报告:心肌炎、心力衰竭。由于本案中医生不存在重大过失。因为医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为,本案医院没有上述行为,其对患者的诊疗态度积极,表现在及时收治病人,并给予了积极的救治措施。加之,患者的死亡属于疾病自然转归的结果,患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系,医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任。因此,被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡,不属于《刑法》第335条规定的医疗事故罪的情形,不构成医疗事故罪。参见《从一起案例看医疗事故罪法律适用中的几个关键》,http://china.findlaw.cn/yiliao/ylsgal/atylsgal/40623.html,访问日期:2013年12月13日。