理论上来说,指导性案例会使我国司法场域中成文法与非成文性案例并存,一明一暗并行不悖,共同推进司法公正。然而,尽管理想画卷如此美妙,但指导性案例生成与适用时所隐藏的某些杂音还是构成了司法大合唱的不和谐音符。首先,指导性案例的作用首先是“总结审判经验”,其次才是“统一法律适用”,从字面含义来讲,指导性案例是通过对典型性案例的收集,将这种体现法官智慧的文字,通过统一方式予以发布,以对法官审理同类案件形成指导作用。既然是指导,这就意味着指导性案例的援引不是具有强制性的。然而,《规定》第7条明确要求各级人民法院审判类似案例时“应当参照”[63]。“应当”这种严厉措辞似乎又表明指导性案例具有强制执行力,那么,究竟如何看待“应当参照”值得研究。对指导性案例适用时“应当参照”的理解,最高法胡云腾主任的观点比较有代表性,他认为,在我国法律体系中,行政诉讼法意义的“参照”是指当没有法律规定时可以参照规章执行,即该“参照”是成为裁判依据的意思。而规定中的“参照”意思绝对不同于行政诉讼法意义上的,原因在于指导性案例制度本身就是一种统一司法裁判的工作机制。因此,基于我国宪政制度的考虑,将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来看,于法无据,所以,指导性案例在司法运用中只能定位为指导,体现在法官履职过程中,形成内心确认时,对法官裁判同类或者类似案件时产生影响。因此“指导”旨在参照、示范、引导、启发和规范等含义。[64]根据这一理解,指导性案例的拘束力表现为内在的、事实上的。进一步,由于指导性案例表现为非规范性的指导,这为其被随意适用留下了空间。换言之,如果指导性案例的普及率并非如同司法解释那样具有普遍约束力,那么,参照案例本身就有很大的“自由裁量权”,什么时候援引就成为很随意性的事情,指导性案例成了法官手中的木偶,想遵守就遵守,不想遵守就撇开。如果法官裁量时,对指导性案例持可有可无的态度,其结果必然是,指导性案例的作用或强或弱,或隐或显,背离了《规定》所欲达到统一司法裁判,维护社会公正的初衷。此外,指导性案例本身存在一定问题,这又让欲参考的法官无法真正确信能够引用这些案例。
(一)指导性案例适用障碍
一方面,通常,司法解释是最高司法机关自上而下对抽象条文法律适用问题进行相对具体的解读,而指导性案例是由下而上的通过具体案件阐释法理,因此,案例是来源于一线法官裁判的结果。另一方面,接触案件的一线法官是在鲜活的生活中表达着对法律的感悟,而立法和司法解释更多是一种应然层面的条文阐述,因此,不同于高高在上的立法者和司法解释者,一线法官往往最可能知道问题的症结,也最有可能通过案例对同类案件起到指引作用。然而,我国司法审判环境却无法使法官发出真正的声音,也无法使判决上升到具有指导性内涵和价值的高度。
1.权力设置压制法官“越界”
作为马克思主义政党领导的社会主义国家,在我国的政治体制里,法院是国家治理体系中一个重要的机构,法院以及法官的政治性从新中国成立之初就保持着一种蓬勃的张力。这一点从马克思主义政党各种学说或者媒体宣传资料等各方面体现出来,其中,一个显著口号是“国家是一个阶级压迫另一个阶级的工具。法律是行使国家权力的一个工具”。因此,无论是暴风骤雨式革命或者运动取代法律,还是和风细雨的法律治理模式,无不体现中国法律和法律人群体的法律政治性。正如董必武同志在讲话中指出的,中国共产党是我们国家的领导核心……不能因为法院独立审判而对党的领导有所动摇。法院是在政法委领导下工作的,法院院长的任命是由当地党委决定的,法院工作人员(不仅仅是法官)中党员必须占绝大多数以保证组织的纯洁性。政治学习从进入法院之初的培训到每隔一个时段的以法院工作人员为对象的各类主题活动,从不间断。这一切无不彰显出法院和其他党委、政府甚至人大一样都是政治性极强的群体,整个群体行为走向或隐或显都围绕一个主题——“一切跟党走”。而在这样强调社会整体行为走向的浓厚政治性氛围里,上下级之间界限分明,由于不受干预的权力在下层官员中弥漫会损害整个国家和社会结构的稳固,因此,下级必须接受上级的常规的、全面的审查,并要对不符合上级要求的行为或者后果承担责任。因而不同层次的政治性群体均有一个共同的特点,那就是整个队伍形成了任务例行化和个体模糊化特征,因此,“独立的声音”是应当避免的,当然,这一规律也适用于法官以及法院。于是,国家成为政治活动的唯一舞台和政治效忠的唯一对象,如同其他的社会问题一样,法律问题也很容易消解为政治问题,法律与政策的关系是暧昧不清的,法律的主导依据是与契约论观念不相干的国家政策。然而,国家政策的变化比较灵活,会随着国家一段时间内任务的变动而有所侧重。当国家的目标是改善物质福利时,它的命令就是确立计划、分配任务等;当任务是改善精神福祉时,它的命令表现在指导恰当的行为和正确态度,或者举反例警示不良行为和不良倾向。[65]与此相对应,法律的关注重点也有所不同。当然,这并不意味着国家可以突破罪刑法定的界限,而是意味着可以在这个疆域内尽可能地使法律与政策高度一致。而当面对法律问题或者争议时,具有任务例行化和个体模糊化特征的法官甚至法院由于不能也不想发出“独立的声音”,他们的注意力都几乎集中在法律规定本身上,如犯罪构成要件事实的认定、罪名的选择等等,故而由此产生的判决结果是对法律适用本身的一般解释,然而,指导性案例的精髓却在于通过案例去创设规范或者准规范。这种仅仅停留在法律适用的一般层面的案例往往难以反映深厚的法律价值观和其内涵。
2.成文法背景下的法官忽视指导性案例
具体而言,通常法院工作人员组成分为几大块,包括其他行业转行(主要的是具有一定文化程度的教师)的、军队退伍军人、法学院的学生共同构成了法院的主流群体,无论前两者的学历是什么程度,在法院号称是执法业务单位这样的背景下,法院工作人员的学历文凭必须达到一定程度是合乎情理的。其中,除了法学院学生接受正规法学教育外,其他人员则必须通过各种途径以达到这样一种学历要求,但无论法院人员的知识来源如何,这些知识无疑都建立在成文法系这样一种法律知识背景下,他们接受的教育都是条文化、规则化的法律理念、原则、制度。结果必然是注重制定法而视非成文法形式存在的案例为异类。正如学者所言,长期以来,法官甚至整个法律人群体所受熏陶都是制定法形式的法律和政策,模仿制定法的司法解释,或者是形式上类似于制定法的政策。[66]因此,面对如何权衡“公正”所带来的不确定性,循规蹈矩的人们可能更愿意适用某种清楚明了,但有些强求一致的规范来解除自己的疑惑。进一步,这种明文规则熏陶下的法律人必然更多关注以规范形式出现的,对具有明确要求“……执行”字眼的法律文件分外上心。对不是法律,又不属于司法解释的指导性案例,由于没有强制性参照要求,也没有强制性学习任务,被法官忽视也就不难理解了。现实日益猛增的案件数对本已审判压力较大的法官来说,要对指导性案例进行精读,自己归纳其中的意旨,从效率角度来说往往不太现实,而且相当数量的法官也没有这样的业务水平和理论功底。[67]当司法过程中出现争议时,很多法官仅仅将法律解释僵化地认定为是两高或者其他高级别机构所作的解释,而自己对法律的理解,通常被看作一般性的对文本的理解。因此,且不说实践部门及其法官是否能承担制定指导性案例的任务,但当他们面对出现或者可能出现的解释疑团时,必然会更多依赖上级的指示或者“纪要”等支持。这种传统的“懒惰”,深深地熔铸在法官的裁判思维习惯之中。案例应用作为一种司法知识,具有独特的法学教育与培训模式。当前我国的法学教育与培训模式侧重理论传授、法律诠释、精密逻辑,是“倾向于一般的,而不是职业的训练”,[68]一定程度上契合了理性主义与法条主义传统,但却疏远了司法实践,忽视事实发现、证据辨认、实践理性等问题较为突出。在此种模式下成长起来的法官,普遍习惯从法条和三段论中寻求结论,即法官们往往习惯立足于现有法律法规的明确规定,通过分析、演绎、推理等过程形成裁判结论,而对案例应用稍显陌生。绝大多数审判人员及诉讼参与人将疑难复杂案件作为参照适用案例动因的调查结果表明,审判人员及诉讼参与人尚未将参照案例作为首选,而是作为法律规定不明确等的“备选项目”,尚未形成主动查找参照案例的习惯。32.74%的调查对象认为“实践中没有参照使用案例的习惯,周围同事也不参照使用案例”是影响参照适用案例的因素之一。[69]总之,忽视指导性案例的惯性与中国司法审判的具体环境是分不开的,传统的成文法理念培养下的思维模式决定了法官对明确裁判规则的重视,而对缺乏指引的纯粹说理则往往有所忌惮,不敢随意适用,从而压缩了指导性案例的适用空间。
(二)刑事指导性案例的生成障碍(www.xing528.com)
1.裁判文书完整说理机制的匮乏
我国由于是严格执行成文法,法院审理案件是按既定条文行事,审判基本上是用法律条文去套案件事实。这样,法官就成为法律的“自动售货机”,其裁判文书往往千篇一律、僵硬死板,缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析,法官的真实水平也无法通过裁判文书反映出来。但是,在某种程度上说,判决书不仅是国家的权威活动,更是法律适用过程对公众期待的应答。判决书公之于众的目的在于:“向社会显示司法的公正,接受群众监督;对一般人进行法制宣传教育。”[70]指导性案例首先必须是案例,即从案件的裁判结果中选取的符合标准的案例成为具有指导意义的案例,而案例的表现形式通常是判决书。当前我国判决书的说理模式是:“原告诉称”“被告辩称”“本院查明”“本院认为”四大块。其中,“本院认为”部分是整个裁判的精髓,是法官在对案件事实认定的基础上对法律适用作出的正当性价值论证。此外,假如存在某种类似案件的判例,法院对此类材料的处理方式,通常是作为证据列明,而对该证据的反驳和支持也在“本院认为”部分加以回应。这在刑事判决书制作方面表现得尤为明显。一直以来,刑事判决的说理存在很大的问题,表现在说理不充分、论证简单,有学者毫不客气地称判决书为“不讲道理的判决材料”。一般只用几页纸,证据是罗列的,查明的事实和说理都非常简单,而本应当作为核心部分的“本院认为”则通常是对事实和规范的简单对应,对法律争议基本不涉及,即使涉及规范选择的情形,通常不对选择某一规范而放弃另一规范进行说理,而对当事人提供的判例,其回应程度有多高还是值得怀疑的。因此,由于“本院认为”这一部分说理匮乏,缺乏使法官自己作出的价值判断正当化,使判决结果的可预测性大大降低。以刑事判决书为例,其结构通常为:事实部分、证据部分、理由部分。而理由部分绝对是相当薄弱的环节,对行为的定罪法官的论证一般是以构成要件为常规套路,但由此产生的推理过程并不严密。如:行为人在交易大厅通过偷窥和推测的方法获得在该营业部开户的其他人的股票账号及交易密码后,利用电话等委托方式在受害人的账户上高买低卖某一股票,同时通过自己的账户低买高卖同一股票,从中获利。从这一情节中判决书可以认为:被告通过窃取他人账户、密码的方式,以操控自己股票的涨幅,构成故意毁坏财物罪。这种只注重创制规则而不说明理由的典型案例很难起到普遍的示范作用,法律理性依然不能借此得到透彻的司法阐释,法官的执法水平与社会期望之间的差距,很难另寻途径有所拉近。其结果必然是,判决书结构的不合理导致恶性循环产生。一方面,造成判决说理匮乏的结论,从而无法论证出深刻法理,这样的裁判文书则缺乏真正的灵魂,而这类缺乏灵魂的案例无法成为指导性案例;另一方面,由于不是规范性文件,也没有强制学习任务,名义上具有“事实约束力”的案例能够被法官重视的程度有多高是值得回味的。
2.指导性案例选取机制有缺陷
张千帆教授尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩,而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑,因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会走样以及是否会导致始料未及的后果。[71]换言之,什么样的指导性案例才能真正发挥指导作用,使司法裁判过程适用指导性案例时尽量消减行政化倾向和法律宣传意义,这才是整个制度运作的核心问题之一。指导性案例选取的依据含糊,根据《规定》对指导性案例的选取标准的规定来看,首先,“指导性”本身是“指导性案例”的强调和重复。而指导性案例选取标准中,《规定》第2条所列举的五方面条件应当同时满足亦或是只要满足其一就可以,也并不清晰。尽管该条第5项规定“其他具有指导作用的案例”,从该表述似乎可以推断出只要满足其中之一的案例,可能就符合“指导性”的标准,然而问题依然存在,因为该条第1项到第4项之间的四个条件之间并非并列关系,有些具有交叉,有的甚至是同一个条件不同层面的表述。如《规定》第4条规定,指导性案例的选取标准有“社会影响巨大的”,客观地说何为“社会影响巨大”是个很不好把握的标准。如果要从民众的知晓程度以及新闻媒体的报道和参与度来讲,号称“法治标本”的许某案算是“社会影响巨大”了,但许某案真的能成为指导性案例吗?许某案争议最大的一点在于许某是否应该被判处重刑,由于最高法的司法解释明确规定盗窃3万～10万元以上就属于“数额特别巨大”,对于法官来说,绕过司法解释进行判决明显具有很大风险,也许法官本人也会觉得量刑偏重,但出于对司法解释的尊崇,许某被判处无期徒刑。判决出来后舆论哗然,认为判决不公。上级法院迫于压力将案件发回重审。原审法院无奈,挖空心思寻找出路,各路专家也纷纷出谋划策,最后大家共同的方案是找到了《刑法》第63条第2款特殊“减轻处罚”这根救命稻草。[72]客观地讲,《刑法》第63条第2款这一特殊条款的存在合理性一贯受到质疑,而由此产生的许某为什么从无期变更到5年有期徒刑的减刑理由非常牵强。
王某才故意杀人案的指导精神是:“王某才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。该案例确认:中华人民共和国刑法修正案(八)规定的限制减刑制度,可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为;对于罪行极其严重,应当判处死刑立即执行,被害方反应强烈,但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节,判处死刑缓期执行,同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的,可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策,既依法严惩严重刑事犯罪,又进一步严格限制死刑,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,促进和谐社会建设。”而王某才故意杀人案的裁判要点是:“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。”[73]对该案例而言,被害人家属反应强烈,但裁判要旨认为因为“婚姻、恋爱”等原因造成恶性事件,由于被告人坦白且积极赔偿就可以判处死刑缓期执行,这本身就很令人费解。因为如果不管被害人家属怎么反对,被告人积极赔偿且坦白就成为死刑缓期执行的原因,那么任何死刑案件都可以这样得到类似的处理结果,本案的指导性意义就在于被告人积极的态度,这多少让人觉得理由不太充分。因此,由于本身成立基础的薄弱,这样的案例成为指导性案例会有多少法官敢于引用就很成问题。[74]所以,有学者直言“从最高人民法院公布的判例来看,有创设性的判决不多,多是对疑难案件的批复,体现着更多的政策性、指导性。更主要的是判决理由不详、推理不严,使胜诉者有侥幸之感,使败诉者有难服之处”[75]。由此可见,编发案例的实践与理想中的案例编发存在一定错位。
当下,由于指导性案例适用效力的非强制性,其所处的尴尬地位是法官率性参照,当有利于我者我就援引,当不利我者则以成文法有规定加以排除。可见,指导性案例在总结审判经验方面还是达到了某种效果,但远远没有起到统一司法适用的作用。指导性案例被忽视的原因,很大程度上在于在我国现有的司法审判环境里,其选取机制以及适用机制为法官“遗漏”留下了很大空间;而当法官面临压力或者司法适用时规则的僵化和空白,为了逃避责任或者为了自身安全的前提下,指导性案例又被积极适用。尽管后面这种情况在形式上表现出指导性案例被积极援引,而确实起到了“指导”作用,但实质上更多成为法院及其法官逃避责任的“备选动作”。就其被骑墙的原因,指导性案例的核心在于法官通过司法适用从而个案解释法律,并通过这些个案将法官的惯性思维留用,以指导对同类案件的处理。然而,现实是法官无法做到个案解释法律,且不说无法真正产生指导性案例,即使由最高审判机关根据一定程序制定了相应的指导性案例,其实质无非是以前“个案批示”的具体化和制度化,无法体现指导性案例设置的初衷,如何通过指导性案例将法官积极的审判思维以文字的形式固定下来,使其真正成为法官裁量的重要参考资料,还有很长的路要走。
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