(一)立法现状
正是由于我国立法粗疏,一直以来,司法解释是上级法院对下级法院进行指导的主要形式,对司法实践的指导作用很明显。而且,最高人民法院的司法解释为正确理解和适用刑事法律提供了详细、明确的指引,为克服制定法缺陷起到了积极的作用。现在我国推行的指导性案例制度化进程中,借鉴了判例法的一些做法,但并没改变制定法仍为主要法律渊源这一根本前提。因而,制定法与指导性案例的关系,只能用“主”与“辅”来形容,而非“主”与“副”。[22]那么,司法解释算“主”还是“辅”,其作用和地位是否还一如既往呢?厘清指导性案例与司法解释的关系就很重要。因为,案例指导制度作为对现行司法解释的重新转换,如不解决司法解释的性质和法律效力问题,该制度的合法性难以保证,甚至可能会出现实质上对原立法修改的情形。[23]这样的结果会导致指导性案例与司法解释同样受人诟病。
应该说,司法解释和指导性案例并非界限分明的解释类型,很多司法解释借助指导性案例的形式加以公布,对此上文所论及的“个案批复”,除去没有严格按照指导性案例的形式加以表现,但实质就是指导性案例。因此,有论者总结了指导性案例与司法解释的关系的两种意见:一种观点认为,指导性案例不能视为司法解释的一种表现形式,因为单个指导性案例一般不具备普遍的指导意义,也没有法律上的约束力。另一种观点则认为,指导性案例是一种司法解释方式,其自身就是对法律直观、生动的解释。[24]从效力角度来看,有些指导性案例是按照出台司法解释审议程序进行审议,并以最高人民法院正式文件方式发布,具有普遍约束力,因而属于司法解释;但其他的按照指导性案例制度化的机制所发布的案例是指导性案例,仅具有指导、参考的作用。
有学者的观点很中肯,“科学的立法过程是对案例中法律问题的抽象和提升,在用新法规填补法律空白时,一系列脉络清晰的案例总比凌乱不堪的各种判决更容易坚定立法者的决心,作出果断的决定”。[25]在这个观点中,我们可以很清楚地看出指导性案例与司法解释的关系,即立法的过程是指导性案例—司法解释—制定法这样的脉络。详言之,只有在某类案例累积到一定数量,最高司法机关通过案例所隐含的裁判规范进行汇总,进而形成司法解释运用到实践中进行检验,当该裁判规范确实能实现自己的作用,有必要成为规范时,使之成为成文文本。因此,司法解释与指导性案例不是一个层面的东西。具体而言,司法解释是立法的有益补充,我们只要稍微查一下新颁布的刑法各修正案,便可以发现,许多司法解释都被新立法所吸收或者成为其中的一部分。由此可见,指导性案例是最高人民法院对系统内部所产生的有价值的案件进行统一公布的案例。这些案例有可能成为司法解释的来源,甚至其裁判规则所体现出来的精神也有可能成为立法的素材。笔者认为,在发挥指导性案例的指导、参考作用的同时,要充分吸纳指导性案例的精华以消除传统认为司法解释依旧是抽象解释,其通常以命令的形式表象完全脱离于具体案件事实背景所进行空洞阐释的外像。换言之,以指导性案例是司法解释重要来源的立场出发,注重发现指导性案例中带有的普遍性问题,注意及时提炼、总结,为上升为司法解释作准备,从规范意义上形成新的法律适用规则。因此,各级司法人员也要改变那种动不动就眼巴巴地望着上面出司法解释那种畸形的渴望,要将视野转移到指导性案例中来,从中发现值得启迪思维的智慧。如下建言很有道理:“最高司法机关对下级司法机关请示的案件,如果认为属于典型性案例但制发司法解释的条件尚不成熟,不宜直接作出答复,可指导案件继续审理,然后将其作为指导性案例进行发布。”[26]所以,多出指导性案例少出司法解释应该是最高司法机关很长一段时间的指导思想。综上,现阶段指导性案例与司法解释都能够作为司法参照的依据,指导性案例与司法解释共同合力拱卫刑法规范的权威性。但笔者认为,随着指导性案例在规范性解释领域中不断扩大,逐渐会在规范性解释中占有优势地位,那样,司法解释的作用就能真正退回“法律适用上需要解释”的含义中来,进而厘正人们对两高司法解释地位的长期误读。
首先,最高司法解释依旧是规范解释规范,只不过是一种相对确定的文字来阐释一种更加模糊的文字。最高司法解释本来是针对法律规范所作出的说明,但它本身往往不针对具体案件,往往以规定、意见和批复三种形式印发全国对口机构和部门。就像拉伦茨所说的那样:“解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有异议文本的意义,变得可以理解。”[27]换言之,解释是通过文字将法律含义予以明确化,但是,有权机关所作出的解释“仍然抽象有余,精细不足”。无论是“解释”“批复”还是“规定”中,“解释”是如何应对某一类问题,“规定”是对审批工作提出的规范和意见,仅有“批复”是针对个案进行的,这是存在一定问题的。其一,无论解释还是规定都是对某一类问题的解答,内容仍旧具有抽象性,且没有附加理由,很难服众。其二,批复似乎是对个案的解读,但如果最高司法机关长期以批复的形式解答个案的处理,最高司法机关法官甚至会“沦落”为一线办案法官。
其次,司法解释极易越权解释。当然,其产生的根源是多方面的,但主要有两个因素。其一,立法的滞后,成文法都是对过去经验的总结,而缺乏对未来事物的预知,这为司法解释留下了极大空间。正如有学者所言:“立法可以因各种原因暂缓出台或故意粗线条,司法机关却不可能在没有任何指导或无具体尺度的情况下各行其是。”[28]由此可见,尽管立法粗疏,但法官不能拒绝裁判,且裁判还不能任意,在这种情况下主审法官眼巴巴地渴求上级出台司法解释也可以理解。如1985年最高法出台司法解释规定“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处”[29],该规定就是基于该段时间内司法实践中频繁出现大量挪用公款归个人使用或进行非法活动的情况。而1979刑法对此并没有规定,且立法机关也没有及时出台相应的立法解释,故最高法不得不作出司法解释以缓燃眉之急。其二,司法解释本身也滞后,如1984年两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》中规定的盗窃罪的标准,一直到1992年才进行了调整,而这9年间,经济发展水平有了很大的变化,造成“标准”与实际情况相差很大。于是,一些地方的省级人民法院、人民检察院自行提出了适合本地区的标准。[30]这种由地方制定的准司法解释,尽管犹抱琵琶半遮面其实用性是肯定的,但正当性则很难说。
再次,最高司法解释缺乏对个案事实的深刻领会,其并不一定就能体现规范与事实之间的交互融合。换言之,现行的司法解释是抽象的、一般性的规定,且不说其本身的正当与否,最核心的问题在于,抽象的司法解释通常都是以规范的形式在缺乏具体事实背景的前提下产生的,因而无法像具体个案解释那样比较具体地说明产生理由。显而易见,司法过程存在两方面的交流,一方面是解释主体与成文法(文本)的交流,另外一方面则是解释主体与案件的沟通……作为司法解释的对象不能仅仅是成文法律,还必须包括相应的法律事实。[31]当最高司法解释以高高在上的姿态发布某些权威性观点,抛开其后的权力支撑,很难说这些观点能够充分有理地运用于具体案件。而且,这还造成各级地方法检机构对两高的依赖和司法过程中的消极心态滋生。
最后,传统意义上法律解释只能是多种解释原则和解释可能性中可供选择的一种方法。[32]该法律解释实质上是在文义解释的大框架下对文本的一种辐射,无法更加精确地解释法律。这些传统的解释方法反映了法律的变化和重塑方式,其弱点在于过分强调修正的可能性,而缺失解决的可能性。这种解释方法过分强调法官对法律的全面反思,而忽略了法律理解共识的重要作用。[33]陈金钊教授更具体地阐述了这种观点:“法律解释是一种媒介行为,即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的,并不是单方面的由法律来涵摄事实。”[34]因此,准确理解司法解释需要两个前提:其一,仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律;其二,无论哪种解释都需要对事实的深入理解。
(二)指导性案例——归位司法解释
近年来,为了保证法官在办案过程中能够正确适用法律,高质量地完成审判工作,最高人民法院发布了一系列司法解释和规范性文件。[35]为了更好地指导地方工作,各地高级人民法院也纷纷仿效,出台大量的规范性文件,如果再加上各中级人民法院和基层人民法院出台的规范性文件,其数量是相当惊人的。尽管有如此众多的规范性文件,依旧抵挡不住各中、基层人民法院要求出台更加具体和明确司法解释的热情。除了法官行政思维作祟使自己“不争气”地望着上头指示外,“上头”对法官的警惕也是某种不可言说的成分。法官审理案件时具有自由裁量权是一种必然的权力,为了统一司法适用,尽管最高司法机关为了应对下面司法适用的需要而频频出台解释以统一适用,但潜台词却有限制法官自由裁量权之嫌。固然是“不受限制的权力必然会导致滥用”,但是,为了防止自由裁量权的滥用却以剥夺自由裁量权威为前提就成了本末倒置。如果我们仅仅把法官视为办案机器,如同电脑文档一般,一边输入事实另一边就吐出答案,这似乎倒没什么问题。但恰恰法官不是机器,而是有血有肉的独立个体,尽管有众多的办案文本依据,但办案机器还是无法完成事实与规范契合。
不同于英美传统法治强调“法在事中”,注重经验主义,重视分析案件过程中的细节问题。一个判例之所以成为极有权威的“先例”,并不在于它的结论正确,而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。[36]因此,必须找到统一司法尺度和依法行使自由裁量权的平衡点,既避免条文式规定的“一刀切”,又防止没有共识而滥用自由裁量权。而且,对法律更加精细的理解,可以克服对文本望文生义的局限。案例指导制度借鉴了这些优点,这对我国法律适用过程中对法律理解不精细、不到位,说服力不强的缺陷有十分重要的参考意义。最重要的是刑事指导性案例对司法解释的定位意义重大。表现在:尽管典型案例结论所附理由经过了最高人民法院的加工,它与两高司法解释一样可能导致刑事审判活动的行政化,但它的适用风险却远远小于两高刑事司法解释,后者所谓的“规范”形式极易被混视为法律。而且个案性的解释是否具有具体的指导作用,更容易被司法者和其他职业法律人鉴别。作为个案解释的原创者,控辩双方和主审法官而不是政法部门政策调研人员在抽象司法规则方面起关键作用,这在现制运作中,无疑是及时集聚刑事司法经验的一条有效途径,至少增加判决书的说理成分会受到审判部门的重视。既然都是刑事司法解释,个案解释不过是要到刑事司法解释那里去争得更大的位置,而不是要瓦解法律基础。而且既然两者都能够作为司法参照的依据,两高刑事司法解释的制作程序就可以为典型案例向准判例过渡提供一个稳妥可行的制度发展路径,刑事指导性案例的性质和作用定位又能够厘正人们对两高司法解释地位的长期误读,将其真正拉回“参照执行”的作用层面。[37]
“法官们所面临的实际是一个具有双重性质的问题:首先他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由;然后,他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。”[38]在司法实践中,法官是因法律存在缺陷来拒绝裁判还是积极创造规则来解决纠纷,是以追求法律的价值为天职还是以僵守残缺的法律为目标,则成为考验法官智慧的分水岭和试金石。[39]根据学者的调研,法官对指导性案例的需求主要体现在三个方面:一是能够提供明确裁判规则的指导性案例;二是能够提供充分理论论证的指导性案例;三是能够提供有效权威支撑的指导性案例。[40]其中,我们可以看出对裁判规则的要求是放在第一位的,那么是不是有明确裁判规则的指导性案例就会很有参考市场呢?笔者从1985年到2011年年底《最高人民法院公报》204个刑事案例加上正式发布刑事指导性6个,总的就是300个刑事案例。《最高人民法院公报》案例从2005年9月才开始写裁判要旨,据不完全统计,300个刑事案例中,仅仅98个有裁判要旨,涉及刑法总则的9件,分则的54件,除刑法总则、分则之外的条款还占相当比例。其中,就刑事指导性案例裁判规则的内容来讲,以案释法占绝对优势86%、新类型7%、填补空白4%、重大疑难2%、其他1%。由此看来,案例主要用于弥补法律及司法解释的不足,统一裁判尺度,不得突破现行法律或司法解释的规定,不具有“造法”功能。从分析指导性案例可以看出,指导性案例所必须的条件是来自于案件本身,即案件有值得参考的地方。就指导性案例而言,它不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定!就理论上来讲“只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性,都可以成为指导性案例”[41]笔者参考了所在单位——四川省高级人民法院课题组关于《中国特色案例指导制度的发展和完善》的一些调查数据,如下:(www.xing528.com)
最希望发布哪种类型案例分析[42]
从上表可以看出,法官(或者扩展到法律共同体成员)最希望看到的案例的填补空白类型的指导性案例,但实践中发布填补空白的案例仅仅占发布总数的4%。而笔者所在高级人民法院对法律工作人员的调查显示[43]:超过七成的调查对象认为在遇到“法律或司法解释对争议焦点没有规定,或仅有原则规定,或规定有多种理解的案件”(75.84%),超过六成(64.29%)的调查对象表示在处理“新类型或疑难案件”时会参照适用案例。对于“社会影响大”及“依照现有法律得出的裁判结果不合情理”等案件,选择参照适用案例的调查对象比例相对较低。根据上述分析,现有指导性案例存在指导性案例的生成与法官实际需要不太契合的矛盾,法官实际需要的案例是对规范有深入理解,能够促使其在司法适用过程中启迪思维。而实际生成的案例大多是“以案释法”类型。换言之,不少案例跟法律条文的规定非常吻合,这虽然能够进一步强化对法条的理解,但是却不能丰富法条的内涵。可见,尽管法律规范仍然是裁判的主要依据,但“解决纠纷的职能所面对的是当事人和过去,充实法律规则职能所面对的是一般社会大众和未来”[44]。因此,指导性案例的生成必须契合充实法律规则这一目的,只有这样在面对未来和社会大众时,指导性案例才有可能发挥指导作用。因此,我们很有必要从案例源头——案件上进行分析,细致推理法官从案件到指导性案例的生成过程,法官的认知、分析、判断具有决定性作用。
从案件到指导性案例的过程有两个关键的概念:发现的脉络和证立的脉络。发现的脉络是作出正确裁决的过程,他充斥着法官的“前见”“法感”“眼光的往返流盼”等各种诠释学上复杂因素的交融互动。而证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。[45]前者既是裁判正确性的过程,又是指导性案例的生成目的;后者则是生成标准,在下文会有所论及。
1.发现的脉络
成文法的缺陷是:一般规则对个别案件之局限,有限规则对无限客体之局限,模糊规则对确定事项之局限,稳定规则对发展事物之局限,刻板规则对丰富内涵之局限。[46]法律的特征之一就是具有普遍性,其目的是为了获得公平,但是正因为如此“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义”[47]。考夫曼认为,制定法的不完备是一种先验而且必然的结果,制定法不能也不可能完全涵盖所有各种无穷尽的案件。正如考夫曼所说,法律概念除了有少数数字概念的情形外,并不是明确的,没有抽象普遍的概念,只有类型概念和次序概念,在这些概念中没有非此即彼的关系,只有或多或少的关系。[48]例如,在刑法条文中能够有明确规定的,除了14周岁的刑事责任年龄或者追诉时效年限等规定具有无法改变的特征,其他的概念和内容都具有不确定性。这意味着,制定法的僵化与现实的鲜活形成鲜明对比。因此,在任何司法解释的体制中,我们都永远无法自认为我们已经完全消除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中,并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。[49]
当一般规则与个别案件“面面相觑”时,规则或许会局促不安或许会强词夺理。因此,对僵化规则进行必要的“软化处理”是合理的选择,哈特对此有生动的描述:“不同的法律制度,或同一法律制度在不同时期,可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊时期时所作出附加选择的需要。”[50]简言之,如果我们把普遍性的法律当成精确的标尺,由于事物之间是无法整齐划一的,因此,所有事物被衡量时都会出现偏差。为了能准确衡量事务,裁剪事物以适应标尺显然不可能,唯一能做的就是把标尺的精准度进行适当变通——将规则进行必要的解释。换言之,就是如何让规范“舞动起来”,不再是僵化的教条,进而使整个体系成为无论是横向还是纵向均平衡的有机整体。而且,依照方法论意义上的法律解释,法律解释的频率与法律规定的简单程度成反比,与社会生活变化程度成正比。因此,在我国发展进程越加快速的今天,法律解释肯定越频繁。因此,法律必须要进行解释。
因此,法律解释是司法过程中必须存在的一个环节,如果把法律的立、改、废作为立法质的飞跃,那么法律解释就是质变前量的积累。郑永流教授说:“无论‘立法者’认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确……(他所创设的)只是一个法律总谱,一个先行描述划出的法律蓝图。……总谱仰仗演奏,蓝图尚待施工。一方面,因为解决了法律所谓的理论不等于回答了如何应用法律,理论不能直接作用于事实,不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断,何况从理论到事实有一个依时空而变的具体化适用过程。要完成这一过程离不开方法的规则性指导。另一方面,也是更要紧的,由规范到事实的具体化不是按图索骥,……法律的具体存在形式,法律者将如何言说,总是存在于应用之中。实质上,法律应用还在于造就新的法律,指向所谓正确的法律,正是这一点,体现出法学的实践品格,导致了从预设法律观向应用法律观的转变。”[51]总之,法律适用时需要进行解释是不容置疑的。具体而言,一个刑事司法过程中,法律解释者首先需要对文本中的含义进行解释,同时还需要对案件事实进行裁剪以找出解决的合理方案,因此,法律解释的对象不仅有文本还有事实以及二者之间的逻辑关系。陈金钊教授认为解释者是建构文本与事实之间关系的桥梁或中介,法律与事实不可能自动结合。法律解释就要在法律与事实之间的目光往返中建构裁判规范。[52]而且,如果仅仅把法律解释看成是说明条文字里行间的意义的注脚,那么法律解释只是某种文字性工作。因此,从解释的层面来看,一如苏力所说:“司法中所说的法律解释其实并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。法律解释主要出现在疑难案件中,而且整个适用法律过程或法律推理过程都为法官概括为‘法律解释’,其中包括类比推理、‘空隙立法’、裁剪事实、术语的重新界定,甚至‘造法’。”[53]因此,司法解释的主体、客体和内容范围都很广泛。由此可见,规范的适用是存在障碍的,表现为不同人对同一规范有不同解读,亦或是对有缺陷的规范解释得没有缺陷。通常,刑法的解释方法有文义解释、语境解释、缩小解释、扩大解释和历史解释等形式。[54]而且对这些解释方法的阐释著述颇多,本书无意突破原有内容,但无论上述哪种形式皆为了实现刑事司法的公正。
2.证立的脉络
对于任何一个案件来说,都可能存在可供选择的裁判结论,但最好的裁判结果一般情况下只会有一个,公布的案例理应是法官所寻求的最好的裁判结果,但这个最好的裁判结果需要法官综合考量不同时空下的公共政策、社会价值观和常识、常情、常理的差异。指导性案例是法官在审理案件的过程中形成的,对于法律个别规范的缺失,法官在具体案件中需要进行法律解释(广义上的)来加以弥补。换言之,是将其置于一个法秩序整体之下,通过正确的思维和合理的技巧弥补个别规范的缺失。对此,笔者认为,这里的指导性案例与其说是法律存在的不严密而导致的所谓规范缺失,毋宁说是法律对于社会生活的丰富多彩,难以随时灵活地对社会进行及时有效的调整,而是需要法官通过具体案例对法律提供合理的解释,并据此作出判决,进而以该判决所积累的司法智慧表达引导同类案件的裁判。但是,进行解释只是一个方面,如何让判决的证立以及在评价判断中所使用的评价标准——证立的脉络得以清晰,是判决成立的另外一个问题。正如我国台湾地区张钰光博士的博士论文《法律论证结构与程序之研究》所说:“法官的审判活动并非在于认识、宣示立法者的决定。判例的课题,特别要求将虽内在于合宪的法律秩序内,但未表现或仅为不完全表现于实定法文本中的各种价值表象,有意识地通过评价的认识作用而使之清晰,且于判决中实现。……,所以,判决必须给予合理的论证。”[55]因此,法律论证要求法官把内心形成的推理与判断用层次清晰、逻辑严密的文字进行表述,以实现达到内心确认的裁判规则和裁判结果。从上文的调研可以看出,法官对指导性案例的需求通常是法律多解时寻求解答,因此指导性案例的生成需要法官证立他对法律规则作出的解释,以寻求判决的合理性和可解释性,进而对其他案件产生指导。法律自身有其价值性,当然司法不是排斥其他价值,而是法律外的价值进入司法需要经过认真的论证。[56]正如博登海默所说:“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候,价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[57]
论证要以对事实进行充分评估为导向。例如[58],德国联邦最高法院审理的出于自利的妨害司法行为的可罚性问题。《德国刑法典》第254条第4款规定,妨碍司法者如果是因为意在免于使自身遭受刑事处罚的话,应当免于刑罚。在该案中,被告人为一起纵火案的犯罪嫌疑人作了虚假的不在场证明。后查实,被告和嫌疑人在纵火行为实施前就达成了为后者作不在场证明的合意,以此种方式为后者纵火提供心理上的支持。德国地方法院依据《德国刑法典》第258条第4款的规定,判定最后发生的不在场虚假证明无须承担刑事责任,其理由在于被告有保护自己免受刑事处罚的意图。上诉法院肯定了这一判决,但最高法院改变了裁判结果转而认为不适用《德国刑法典》第258条第4款的规定。地方法院和最高法院发生分歧的原因在于对推论规则的理解。本案推论分为二级,第一级推论层面上,双方都确定“旨在使自己免受刑事处罚而作虚假不在场证明”从而推导出“自利的妨害司法行为”。在第二级推论层面,地方法院认为“意在免于使自身遭受刑事处罚而作虚假证明”,但最高法院认为“达成虚假不在场证明合意之始旨在使自己免受刑事处罚”。在该案中,地方法院认为行为人之所以作虚假证明是为了让自己不受刑事处罚,这似乎与第254条第4款规定的妨碍司法者如果是因为意在免于使自身遭受刑事处罚的话,应当免于刑罚的规定吻合。但最高法院看问题的角度不一样,他们认为行为人在与他人达成虚假证明之时已经意在使自己不受刑事处罚。而出于自利的妨碍司法行为之所以免除处罚是防止司法活动中自己处于不利,类似于防止“自证其罪”(不一定准确)。但行为人既然在事前已经与他人达成合意,其已经有意识地行使妨害司法行为,就不再纳入自利的妨害司法行为免除处罚的范畴。
语境学观点需要发挥作用,所谓语境学观点是指特定语境下对词语进行修正以符合刑法目的。即推论规则的规范性,要求语词运用情境与该语词运用条件一致。因此,当两类事物间存在或紧密或宽泛的关联性,但语词运用的环境不同,从而却无法将其划归为法律上的相似物。例如在自然保护区中射杀一只藏羚羊与在畜牧场宰杀一只食用山羊是有本质区别的。正如有学者所言,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的,因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩展,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含进去”[59]。比较典型就是著名的“李某组织卖淫案”,行为人系南京某演艺吧业主,为了盈利,采取张贴广告等方式招聘男青年做“公关人员”,并实行企业化管理,指示刘某等人等李某经营的酒吧将这些男性“公关人员”介绍给男性顾客,由男性顾客将这些“公关人员”带至商务酒店从事同性卖淫活动。法院认为,李某以盈利为目的,招募、控制多人从事卖淫活动,尽管李某辩称刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定,而根据有关词典的解释,卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为,故李某的行为不构成犯罪。但组织他人卖淫中的“他人”,主要指女性,也包括男性,因此,李某的行为已经构成组织卖淫罪。最高人民法院指导性案例的裁判理由支持了主审法院的观点,认为,“卖淫”就其常态而言,虽指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为,但随着时代的变迁,卖淫的形式和内容有极大的丰富,加之相关词典尤其是非专业性词典对刑法用语解释的滞后和内容的空缺,以词典的解释代替刑法用语极不妥当。因此,结合现实语境,卖淫的刑法解读应该是:以营利为目的,向不特定人出卖肉体的行为,故法院裁判正确。[60]具体就本案而言,对象的关联性非常明显,“卖淫”这一用语在通常情况下是指“妇女为营利目的出卖肉体的行为”,但随着社会的发展词语语境是可以修正的。时至今日,“卖淫”的行为类型和对象都发生了变化。“卖淫”既包括妇女向男人卖淫,也包括男人向女人卖淫,以及男男之间和女女之间的出卖肉体行为。又如对“死亡”用语的考察,这是一个对法学、医学、人类学都有重要意义的词语。通常,公众所理解的“死亡”就是呼吸停止、身体功能衰竭等,而医学上所认同的“死亡”则是以脑死亡为判断的基点,但是,对文学上来说,“死亡”概念又有不同的注解,如“有的人活着,但已经死了”,这里的“死亡”又是精神意义上的。因此,对象关联度意味着:同一个词语在不同的语境中有不同的意义。只有当符合词语运用的条件时,该词语才具有实质意义。例如[61],《德国刑法典》第241条第1款规定“威胁罪”,其构成要件为行为人对被害人之亲人构成了威胁。一位来自越南的女移民与当地社会救济管理局的一位职员发生口角,她诅咒对方的孩子病死。但她当时并不知道这位职员没有孩子。初审法院与地方法院依据《德国刑法典》第241条第1款规定,判定被告人构成威胁罪。法院认为,被威胁之“亲人”并非必须是实际存在的,只需威胁人主观上这样想象即可。而联邦宪法法院有不同认识,认为上述解释已经逾越了亲人这一概念的词义界限。初审法院与地方法院对“亲人”这一语词的运用不符合法律适用的实际条件——实际存在的活生生的人。因此,词义论证中,在遵守事实上的界限的同时,同一语词由于所处环境不同所涉对象的范围可以修正。
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