汇集司法智慧和经验

指导性案例发挥作用需要重视两点:人和制度。法官不是“自动售货机”,他的行为受到个人背景、职业阅历的制约。而这一点在我国是被忽视的,在法文化历史长河中,好的法官永远是刚正不阿、铁面无私的形象。在裁判过程中,法官应当是法律的忠实执行者,不偏不倚,不带任何私人感情,也不会将个人的好恶偏见带入司法过程。为了成全这样的理想,法官必须神性多于人性,脸谱化的清官形象支撑了中国人对于法官的全部期望,如包公、海瑞之类的兴许。这是百姓对刚正不阿严厉执法的清官形象定位,更是公众对专制体制下获得公正的期待。这种观念或多或少地绵延至今,我们的法官很大程度上被要求执行某些道德标准^[5],通常模式是:提出并赞美一个概念上完美的法官,然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念。^[6]这种法官或称司法观念的意识形态并没有注重法官作为一个社会人的定位,而是上升到理性人的高度。这点听起来很美。但指导性案例的生成,必须要充分尊重一审法官在依法办事的法律美德的基础上,地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识,充分运用法官的智慧,充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用。这充分体现了当前人们思维方式上的障碍。这些行为的典型性表现如下:过分重视或者迷信成文法典所蕴含的理性,而忽视了判例中所蕴含的实践经验和司法智慧。在行文总结判决经验时忽视对司法智慧的概括,却不会忘记对立法的可能贡献。对法典的迷信,加上我们法官没有时间加以总结,司法人员的经验与智慧被一个一个地扔掉了。

(一)法学家作用的发挥

从法制史的发展来看,法学家对法制的发展起到了不可磨灭的作用。曾经有学者把法律教师和学者的兴起视为“一个新的法律的共同领导群体”^[7]。这从一个方面说明了法学家在法律体系中的重要地位,而且完全可以说,在案件裁判场域里法学家凭可以借其“强势”文化资本影响案件裁决的力量结构。梅因在其学术著作中就指出“必须记住‘裁判官’本身是一个法律专家,或者是一个完全掌握在都是些法学专家的顾问手中的人,每一个罗马法学家都焦急地等待着有一天到来,他能充任或掌握这伟大的司法高级官职”^[8]。在德国,德国的法学家将单个编纂的法典,还有法律体系,视为由概念连接的一个整体。……但对于法学院教授而言,法院的判决也具有重要的作用,它主要是作为一种劝导在思维中发挥着影响作用。^[9]甚至有观点认为:“法学家与法官是和而为一的,但现实中法学家与法官的内涵不同,法学家对法官的垂直作用,即法官引用法学家的理论来弥补法律的不足,从而使判决更趋向于法的最小内涵。”^[10]托克维尔曾讲道:“……民主精神如果不结合法学家的精神,我怀疑民主可以长期治理社会;而且,如果法学家对公务的影响不随人民权利的增加而增加,我也不相信在我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”^[11]而在我国,“让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要状况是:当国家机关在行使权力时,往往忽视法理上的正当性论证,而这样赤裸裸的权力行使往往很容易引起法理的正当性危机,又迫使法学理论不得不硬着头皮再按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理”^[12]。这也是我国司法实践中不得不面对的问题,即法学理论和法学家是为政治服务,而司法活动的生命力淹没在各种“头痛医头、脚痛医脚”的社会秩序维护中。因此,无论是判例法系的判例亦或是大陆法系的判例制度,都积极发挥了法学家完善法律体系的作用(当然,这也适用于指导性案例制度化的推广)。

(二)法官能力的提升

建立完善的案例指导制度,客观上需要制度填补,但“适用指导性案例是有条件的,一是要有一批具有较高法律意识的司法人员,二是要有一个数量可观的法律规范群”^[13]。由此可见,具有较高司法意识的司法人员是指导性案例制度化的重要人才基础。因为我国大陆指导性案例制度化的具体构建主要是“生成”“适用”两个层面,前者是前提和基础,后者既是目的又是制度的功能载体。但无论哪个层面,离开了身为主体的人都无法实现。因此,要发展案例指导制度,必须充分提升法官素养,以培养其制作和适用指导性案例的技能。(www.xing528.com)

当前,成都市青羊区法院有关指导性案例专项调研报告对法官适用指导性案例存在的问题进行了分析,总结出了当前的部分问题。表现在如下方面:^[14]一是部分法官适用案例指导制度的主动性不足。部分法官受传统审判思维方式的影响,办案中习惯于首先查找相应的法律条文和司法解释等,除非遇到新类型或疑难案件,一般不主动查找案例,致使参照适用案例的自觉性不够。二是多数法官提炼、选择和运用裁判规则的能力不够。该院在探索案例应用方法中形成了“找出问题、检索案例、比对事实、反复论证、形成结论、参照应用”六步工作法,但多数法官感到在短期内掌握大量案例的裁判规则,并摸索出一套行之有效的运用方式具有较大难度。

毫无疑问的是接触案件的一线法官是最可能知道问题症结的人,指导性案例让最知道问题的人讲出问题,无疑是有利于司法机制的良性循环。但客观地讲,中国司法审判的环境里,传统的成文法理念培养下的思维模式决定了法官对明确裁判规则的渴望,对案件进行纯粹说理则往往“胆气不足”。而且现实案件数的激增对本已审判压力较大的法官来说,要对个案进行充分分析,自己归纳其中的意旨以及实现对法律的精读,从效率角度来说往往不太现实。但是指导性案例的价值不是简单地重述法律、司法解释的规定,而是需要准确阐释法律精神、填补法律漏洞、清晰化模糊或原则化的规定,这又需要相当数量的具有较高理论功底和业务能力的法官来完成。然而,“我国多数法官缺少指导性判例应用技能的专业培训,寻找指导性判例又受到价值判断、审判思路的影响,存在着确定性、统一性与实质合理性的紧张关系”。^[15]有学者经过研究发现,法官在收集、应用案例过程中存在三方面的问题:判(案)例难找、说理不充分以及论证不周延、权威性不足。^[16]笔者认为,案例难找以及权威性不足都是制度方面的问题,可以通过完善体制、机制加以弥补;而案例说理不充分、论证不周延的问题才是制度存在过程中影响巨大的实质性问题。对这个症结我们不能简单地以司法能力高低为考评依据,但司法人员的司法能力确实与此有关。

具体而言,法官在案例指导制度运作过程中有两种角色,一是案例的创制主体,二是案例的适用主体,这两种角色是并行不悖的。作为创制者,其司法能力决定了指导性案例水平的高低;而对于适用者而言,其司法能力同样决定指导性案例能否顺利承载指导任务。尽管都是以司法能力作为衡量标准,但作为不同角色,司法能力的内容还是有实质的差异。首先讨论作为创制主体的法官。在一个具体个案中,法官必然是案件的审理者,同时也是创制主体。在审理案件过程中,他必须进行充分的论证,以求实现事实与规范的圆满契合,实现案件处理结果的公正,而正是通过充分论证的案件处理,并形成一定的裁判规则,这个案件就有可能成为指导性案例。因此,在这个层面来讲,法官疑难问题的化解能力和论证能力是重要参考指数。其次,对于作为案例适用者的法官而言,他一方面是个案的主审人员,同时又是指导性案例的适用者。对他们来说,在逐渐增加的指导性案例中筛选出与待决案件相同或者类似的案例,是一种很重要的能力,这种能力包括识别能力、类比推理能力、引用能力(鉴于指导性案例的裁判规则不能成为裁判依据,只能在论证过程中加以应用,以强化论证过程)等能力。由此可见,尽管都是案件的主审法官,案例的创制者与适用者所需要的能力还是有差异的,但二者又并非泾渭分明,案例创制者与适用者有时候是分离的,但大多数又是互相重合的。案例的生成与适用是一个互动的有机系统。古人曰“授人予鱼不如授人予渔”。如同进入市场的产品须配套使用说明一般,案例指导制度要实现从应然层面过渡到实然层面、从理论场域发展到实践场域的华丽蜕变,是法官既能生成又能适用指导性案例,从而实现案例指导制度的具体构建。

实行刑事案例指导制度,必然要求主审法官发挥主观能动性,在案件审理过程中充分说理,尽管这必然会触及对法官技能的考验和程序制度的完善,但如此一来对推动我国法律制度的完善和法官技能的培养大有益处。案例指导制度能够促进法官分析案件的关联性,积累裁判经验,推进典型案例的法理研究和逻辑推理研究。^[17]这有助于形成刑法运行机制的有效规制。一方面,在刑事司法适用过程中,将一线法官审理案件所累积起来的智慧和经验提炼到一般规范的层面,这些来源于最广泛实践的声音,为刑法规则的修改和完善提供了翔实和充分的素材。达到“我们在不必(也根本不可能)回答什么是正义的情况下,事实上拥有逐渐逼近正义的法律”^[18]。另一方面,刑事指导性案例有助于法官技能的培养和法律思维的提升,从而为刑法司法适用建立强大的法律适用人才群体,从而为实现刑事法治打下良好基础。法律适用说到底是人在适用,无论多么完备的法律体系,如果适用主体仅仅根据自己的“价值”取向和法律感性去理解法律、适用法律,姑且抛开司法腐败、权力干涉等外在因素的影响,这样的适用也是僵化和教条的。久而久之,法律技术和方法似乎是学理上的命题,法律论证和推理就成为走过场,法官成为适用法律的“机器”,法律则成为主权者的命令,判决之所以有约束力是因为它是法官根据主权者的命令所作出的。^[19]这是我国法律人处理遇到的案件时,很少在案件中进行充分论证的原因,也是我国刑事判决(包括其他部门法的判决)简单粗糙的原因。正如陈金钊教授所说:“我国的法典是宜粗不宜细的,法律运用也是简单粗糙的,判决是建立在简单的判断基础上的,制度上没有要求进行论证,判决书中基本也没有论证。”^[20]这样一来,粗糙的立法和粗线条的司法构成我国刑事司法简陋的镜像。立法的完备非一朝一夕,且立法本身痼疾使很多以完善立法为己任的立法者倍感无力,但司法过程的精细化,司法适用体制的完善和规制却是可以逐渐完成的。正如有学者所言,刑事法律的适用过程和判决结果是刑事案例指导制度实行的关键环节,也是刑事法治建设中最实质的问题所在。^[21]在这个完善体制的过程中,实施刑事案例指导制度则起到了积极的作用,原因在于,刑事指导性案例要求公开判决,但从现有的判决书来看,通常“本院认为”部分简单地罗列了裁判理由,法官思维过程中很多内容都湮灭于其中。而指导性案例就可以促进法官充分说理,即判决作出后很好地讲清楚作出裁判的理由,进而出现值得借鉴的指导性案例,而指导性案例的颁布又可以引导类似案件法官在审理案件时进行“例证推理”,从该案例中探寻到富有意义的裁判规则,继而作出合理裁判,从而使指导性案例的适用进入良性循环的轨道,最终使法官群体甚至整个法律人群体的头脑中法典理性与司法经验有机结合,促进刑法适用机制合理化、法治化。