对于某案的审理结果及判决，刑法第13条的适用

“但书”在刑事案例中不在少数,很多都具有相当的参考价值。这些案例在体现刑法谦抑性、如何正确理解犯罪构成要件以及社会危害性等方面都有典型性,下面选取两个案例进行分析。

张某华伪造身份证案^[50]:根据《刑法》第280条第3款的规定,伪造、编造居民身份证的,构成伪造居民身份证罪。按照法律规定,居民身份证只有公安机关有权签发,而被告人张某华却雇佣他人非法伪造居民身份证。从客观表现形式上来看,其行为完全符合伪造居民身份证罪的客观构成要件。而其之所以伪造身份证是因为户口未落实而无法补办,是一种不得已而为之的“下策”,而且之所以被发现是其不得不持该伪造身份证办理银行卡业务,并非从事违法行为。因此法院以情节显著轻微危害不大为名将其行为出罪。其后,检察院提出抗诉,认为伪造居民身份证罪是行为犯,无论其伪造的动机是什么,均不影响犯罪的发生。况且,本罪在刑法体系中被安排在第六章扰乱社会管理秩序中第一节扰乱社会公共秩序罪中,其侵犯的具体客体就是国家的身份证管理制度,因此,只要实施了伪造身份证的行为便足以构成伪造身份证罪。二审法院认为,任何犯罪罪与非罪的界限在于对社会危害性程度的把握,本案社会危害性并不大。事实证明,张某华伪造并使用该伪造身份证的行为仅仅是为了日常生活的方便,并不存在从事违法活动的目的。抗诉机关认为只要其适用伪造身份证进行任何活动就认定行为存在社会危害性,而且其社会危害性需要刑法评价的主张并无相应根据,据此驳回抗诉,维持原判。从二审法院的判决可以看出,根据我国《刑法》第13条但书的精神,只有社会危害性程度达到值得刑法科处的行为才构成犯罪。当行为符合犯罪构成要件时,还是考虑行为的社会危害性是否具有值得刑法评价的限度。

郝某被控非法侵入住宅宣告无罪案^[51]:公诉机关指控称:1992年,被告人郝某之夫杨某系某单位职工借用单位住房一套。6年后,同为该公司职工的同事经公司同意,并与杨某协商,搬入该套房屋的大间,与杨某共用001号房屋,后该职工将该房屋的大间转借给其男友张某居住。2002年10月17日,被告人郝某在被害人张旭出国期间,私自进入张居住的房间,将后者的家具等物品搬放至客厅内,并私自处理了张某的部分物品。在清空房间后让给其父母居住。审理后法院认为,尽管被告人郝某擅自侵入张某房间,并任意处理张某的物品,其行为确有不当之处,但行为符合《刑法》第13条但书规定的情形,不认为是犯罪。公诉机关指控被告人郝某犯非法侵入住宅罪罪名不成立。被告人郝某及其辩护人关于不是犯罪行为的辩护意见予以采纳,最后本案郝某以但书出罪。

本案折射出的深层问题之一,是对刑法理念的不同认识。有些误解必须得到澄清:刑法是国家的保障法,并且具有较高的位阶,在法律适用方面应当具有优先性,这是优先性的刑法理念。而笔者认为,谦抑性是现代刑法的基本理念,对于没有必要动用国家刑罚予以解决的纠纷,坚决不能动用刑法手段来解决。《刑法》第13条但书特别强调“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这是刑法谦抑性的具体立法体现。刑法之所以规定非法侵入住宅的行为构成犯罪,是为了保护公民的住宅安全和生活安宁。就本案来说,郝某在张某不在的时候,擅自进入张某未上锁的屋子,处置张某个人物品的行为,对张某来说既没有造成人身上的伤害,也没有造成较大的财产损失,亦没有对张某的生活安宁产生严重影响,难以认为郝某的行为严重侵害了张某的住宅安全,因此该情节是显著轻微的。对于这种介于民事纠纷和刑事犯罪之间的行为,应首先适用民事法律进行调整,而没有必要动用国家刑罚手段,这是刑法谦抑性的必然要求。因为刑法的终结性决定了其是保护社会的最后手段,动用前提必须是不得已而为之。通过其他途径可以解决的问题,就没有必要动用刑法手段。

本案折射出的深层问题之二,是对犯罪构成观念的不同认识。形式层面的罪刑法定原则就会认为,特定行为只要是符合了犯罪构成的四个要件,均属于犯罪行为。但笔者认为,实质性的犯罪构成观是科学的刑法理念,对于形式上虽然符合了犯罪构成要件的要求,但实质上不具有严重社会危害性的行为,不应被认定为犯罪。严重的社会危害性是任何犯罪都应当具备的本质特征,关于严重的社会危害性如何把握,司法解释规定了很多罪名的具体起刑标准,以说明达到何种程度就具有了严重的社会危害性。非法侵入住宅罪虽然不像盗窃等犯罪那样具有明确的司法解释规定起刑标准,但基于同样道理,也不能把所有非法侵入住宅的行为都作为犯罪处理。本案中郝某的行为不具有严重的社会危害性,因此不应认为是犯罪。

本案折射出的深层问题之三,是对裁判目标的不同认识。刑事审判唯法律效果论认为,刑事审判的唯一目标是要达到良好的法律效果。然而,笔者认为刑事审判应当本着追求良好的法律效果与社会效果相统一的目标,使裁判结果既合法理又合情理。综上所述,基于谦抑性的刑法理念和实质性的犯罪构成观念,并本着追求良好的法律效果与社会效果相统一的目标,一、二审法院认定郝某的行为“确有不当之处,但情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的裁判是客观、全面、正确的。

【注释】

[1]马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2006年版,第295页。

[2]参见最高人民法院第一、二、三、四、五庭:《中国刑事审判指导案例》(第3卷),法律出版社2009年版,第17～19页。

[3]参见《最高人民法院公报》2004年第11期。

[4]李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第80页。

[5]蒋啸:《判例法研究》,中国政法大学2004年博士论文,第85页。

[6]黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年第2版,第163页。

[7]张爱艳:《非犯罪化与安乐死——以违法性阻却事由和期待可能性理论为视角》,载《政法论丛》2005年第2期。

[8][德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例 刑法总论》,何庆仁等译,中国人民大学出版社2012年版,第50页。

[9][德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例 刑法总论》,何庆仁等译,中国人民大学出版社2012年版,第51页。

[10]参见《最高人民法院公报》2004年第11期。

[11]参见王幼璋主编:《刑事判案评述》,人民法院出版社2002年版,第16～21页。

[12][德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例 刑法总论》,何庆仁等译,中国人民大学出版社2012年版,第38页。

[13]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国最高法院判例 刑法总论》,何庆仁等译,中国人民大学出版社2012年版,第38～39页。

[14]蒋啸:《判例法研究》,中国政法大学2004年博士学位论文,第94页。

[15]最高人民法院主编:《刑事审判参考》(第20辑),法律出版社2001年版,第9～13页。

[16]法院认为:王某的行为属于对事实认识错误的情况下实施的假想防卫,其行为具有一定的社会危害性。因此,应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任,其行为已构成过失致人死亡罪。本案涉及假想防卫的认定及处理问题。在刑法理论上,假想防卫是指基于主观上的认识错误,实际上并不存在不法侵害却误认为存在,因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫,造成他人无辜损害的情形。参见陈兴良:《正当防卫:指导性案例及评析》,载《东方法学》2012年第2期,第6页。

[17]文海林:《犯罪论的基本体系》,中国政法大学出版社2011年版,第135页。

[18]陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2006年版,第150～152页。

[19]陈兴良:《正当防卫:指导性案例及评析》,载《东方法学》2012年第2期。

[20]在下文提及的案例中,只有王某成案是最高人民法院公报刊登的出罪的案例。其他案例来自网络或其他公共媒体的报道。

[21]参见林达:《特丽·夏沃之死:不仅是安乐死》,载《南方都市报》,http://news.sina.com.cn/c/2005-04-18/10476418314.shtml,访问日期:2013年7月6日。

[22]尹秀云:《文化冲突与价值碰撞:安乐死问题根源探究》,载《医学与哲学》(人文社会医学版)2010年第4期。

[23]最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选》,人民法院出版社1993年版,第7～10页。(www.xing528.com)

[24]张永红:《我国刑法第13条但书分析》,北京大学2003年博士论文,第46～47页。

[25]储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第259页。

[26][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第8页。

[27]参见许福生:《刑事政策学》,中国法制出版社2005年版,第70～76页。

[28]参见王明星:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第61～101页。

[29]参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社2006年版,第398～402页。转引自王瑀:《刑法视野中的安乐死问题》,吉林大学2012年博士论文,第90页。

[30]劳东燕:《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解决机制的再思考》,载《金陵法律评论》2001年秋季卷,第55页。

[31]夏勇:《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第371～372页。

[32]参见陈兴良、周光权:《超越报应主义与功利主义:忠诚理论——对刑法正当根据的追问》,载《北大法律评论》1998年第1期。转引自王琪:《刑法视野中的安乐死问题》,吉林大学2012年博士论文,第91页。

[33]王瑀:《刑法视野中的安乐死问题》,吉林大学2012年博士论文,第91页。

[34]黄京平、杜强:《被害人承诺要件的比较分析》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期。

[35]陈庆安:《超法规排除犯罪性事由研究》,上海社会科学院出版社2010年版,第137页。

[36]何庆仁:《论安乐死出罪的刑法路径》,载《山西高等学校社会科学学报》2008年第8期。

[37]袁林:《人本主义刑法解释范式》,西南政法大学2010年博士论文,第158页。

[38]王瑀:《生命权与安乐死出罪化》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第2期。

[39]齐文远、周详:《论刑法解释的基本原则》,载《中国法学》2004年第2期。

[40]参见储槐植、汪永乐:《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,载《法学研究》2000年第2期。

[41]参见王志祥、姚兵:《论刑法第13条但书的功能》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第138页。

[42]参见苏彩霞、刘志伟:《混合的犯罪概念之提倡》,载《法学》2006年第3期。

[43]参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,武汉大学出版社2008年版,第394～399页。

[44]参见冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000年第1期。

[45]刘艳红:《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》,载《法学评论》2012年第6期。

[46]最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定:将案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃与其他因素一起,作为认定未成年人盗窃行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的情形;第3款还规定:(未成年人)盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理。在这里,影响犯罪成立的依据无关乎行为的不法而是犯罪后的悔罪表现、被害人谅解这样的事后情形。

[47]刘艳红:《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》,载《法学评论》2012年第6期。

[48]刘远:《司法刑法学的视域与范式》,载《现代法学》2010年第4期。

[49]王强:《我国〈刑法〉第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开》,载《法律科学》2011年第5期。

[50]张某华因为身份证遗失,加之其户口未落实,无法向公安机关申请办理居民身份证。遂于2002年5月,以其本人照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址,出资让他人伪造身份证一张。2003年3月18日,张某华在某银行用上述伪造身份证办理正常银行卡取款业务,被银行工作人员发现而案发。参见沈志先主编:《公报案例精选》,法律出版社2010年版,第8～13页。

[51]国家法官学院:《中国审判案例要览》(刑事审判案例卷),法律出版社2010年版,第230～236页。