“但书”的司法价值在于软化情理与法律的瘀伤,保证刑法适用实质合理性地实现。近年来,各类文章对刑法“但书”的功能和作用以及在犯罪论中的地位等内容进行了深入的探讨,成果颇丰。总的来说,认为“但书”就是表明这个行为是有危害的,但情节显著轻微而有没有动用刑法的必要的问题检讨。笔者认为,借助德日刑法的可罚性理论,可以认定“但书”与大陆法系的一身的处罚阻却事由具有自洽性。因为“但书”是出罪依据,也就是探讨行为的“不可罚性”问题。与之相对应,犯罪的属性就是“可罚性”问题。根据日本刑法学者宫本英修的观点,某一行为如构成犯罪,首先必须接受以一般法律规范为标准的违法性评价,即被评价为违法行为;其次才需要接受以刑法规范为标准的刑法评价,即被评价为可罚的。而可罚的责任财仍需要满足一定的实质要求,即作为一种事实判断,其是否达到可罚性程度。[43]为此,冯军教授撰文加以详细论证。他认为:德日刑法中的可罚性是继构成要件符合性、违法性和有责性之后的第四个犯罪成立要件。可罚性包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由两个方面。前者是与特殊的个人无关而一般地发生作用的,只要缺乏客观的处罚条件,行为人就不能受到处罚。所以说,客观的处罚条件是不法与责任之外的影响行为是否具有可罚性的因素或要件。而后者指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。在内容上,一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性,有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步。[44]
由上可见,所谓“一身的处罚阻却事由”事实上是与我国《刑法》第13条但书契合的,因为法官对“情节显著轻微”的解释,很大程度上是综合考量了多种因素,包括刑事政策、制定法对习惯法的尊重或者妥协、利益衡量、国家利益让步等等。其实,这不仅体现在刑事审判过程中,在刑事诉讼其他程序上也有展现:公安机关不立案处理、检察机关决定不起诉等等。当然,很明显的是对“亲告罪”的处理,我国刑法典对家庭成员之间的虐待、侵占以及暴力干涉婚姻自由、“抢劫家人财产和赌资”等行为都进行轻罪化或者无罪化处置。[45]此外,在特定形势下国家根据社会的具体情况也会对某种犯罪变通为非犯罪,如把邪教犯罪中的某些行为规定为“不作为犯罪处理”。还有,基于刑事政策的特殊需要而对犯罪进行无罪化处置。如“关于未成年刑事案件处理”的规定等等。很典型的就是2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定。[46]该规定就明显表达出国家对未成年人越轨行为更多的宽容。(www.xing528.com)
尽管法官依据“但书”结合各种因素将行为出罪化。但是又引出一个话题,那就是实质性解释“但书”是否违背罪刑法定原则,因为毕竟依据但书出罪的很多行为从形式上来看是符合刑法规定的犯罪构成要件的。笔者认为但书的适用并不违背罪刑法定原则,只要其适用符合如下三个条件:行为符合刑法分则的犯罪构成;判决行为人构成犯罪严重违背一般人的正义感,无其他排除犯罪的事由。那么,对“情节显著,危害不大”——社会危害性程度的解读就与行为人构成犯罪严重违背一般人的正义感挂钩。而且,犯罪是符合四要件犯罪构成并且社会危害性大的行为,而但书针对符合四要件犯罪构成但社会危害性不大的行为。按照这个思路,但书所规制的是符合四要件犯罪构成但符合一般人的正义感的行为。但是,一般人的正义感确实是很空的概念。毋庸置疑,当前我国的犯罪论中四要件的犯罪构成与社会危害性是“二合一”的。[47]因此,对但书的实质性理解还得回到社会危害性命题上来。但是,学界对社会危害性在刑法中的作用是有质疑的:“只要采取司法范式,就不难明白,社会危害性其实是一种不具有独立意义的属性概念。因为,我国《刑法》第13条‘但书’说的是‘情节显著轻微危害不大的’行为‘不认为是犯罪’,这并没有否认‘不认为是犯罪’的行为具有社会危害性,所以,社会危害性概念不能提供罪与非罪的司法界限,在司法刑法学上可以被删除。”[48]然而,笔者依旧倾向于用“社会危害性”来对行为是否符合“但书”规定进行实质性解释。正如王强所说:“这里的社会危害性不是规范前的事实概念,而是规范内的属性概念,是在罪刑法定视野下,刑事违法性判断后排除犯罪性的‘出罪’判断,而非我国传统犯罪构成理论中的社会危害性概念。易言之,这里的社会危害性概念可以演绎出犯罪构成体系中出罪功能的实质要件。”[49]可见,但书中的“危害不大”就是对上述司法意义上的“社会危害性”的实质评价。因此法官在对犯罪构成要件理解的基础上,结合各种具体情况对行为进行“社会危险性”的实质解读,并以“但书”出罪是符合罪刑法定原则的。
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