刑法中的“但书”是指《刑法》第13条中在对犯罪的一般概念进行提纲挈领性地概括后,规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。因此,就“但书”而言,是犯罪概念之中的定量因素,即将仅仅是定性原则的一般犯罪概念加以定量化。鸟瞰我国《刑法》分则规定的具体犯罪,可以粗略分为三类:第一类是没有直接规定定量因素,如杀人罪、抢劫罪、放火等危害国家安全的犯罪等等,这类行为本身的性质已经反映了社会危害的程度;第二类是直接规定了数量限制,包括盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪等;第三类是法律条文写明“情节严重”“情节恶劣”或“造成严重后果的”才受刑罚制裁的犯罪,这一类犯罪实质上多少是内含数量限制的罪。如果把第二类直接规定数量限制的罪与第三类内含数量限制的罪相加,约占我国刑法条款数的三分之二以上。[40]这种犯罪概念上的既定性又定量的模式应该说是我国独有的刑事立法模式。而联系到“但书”,从上述分类的第二类和第三类的显性或者隐形规定来看,“但书”似乎只能运用到这两部分,即对有数额限制和对定量有宣誓性规定的第三类犯罪。由此,我们不得不论证第一类中没有直接规定定量因素的犯罪中,仍旧依据但书出罪的案例。如上文所述“安乐死”案件,法院直接以行为符合犯罪构成但情节显著轻微而出罪是有问题的。有学者认为,在司法实践中,的确需要考虑犯罪概念中但书的一般规定,运用刑法分则具体的犯罪构成即可完成认定犯罪的任务,而对于分则条文中没有量规定的因素的犯罪,也应当结合总则犯罪概念中但书的一般规定对犯罪构成进行实质解释再对行为进行考察,而不是先从形式上认定行为符合犯罪构成,再简单运用犯罪概念将其排除出犯罪圈。[41]就此而言,对上述第二、三类犯罪的认定,借助刑法“但书”可以明确划定犯罪圈,而对第一类而言,直接适用“但书”并不合适。
回到犯罪的一般概念,从文字上来看,《刑法》第13条“但书”所规制的对象似乎仅仅是情节显著轻微的行为,但其还能否包括基于实质理性基础下的犯罪阻却事由是值得探讨的。而且这个问题直接导致是否将轻微违法、正当化行为、期待可能性等阻却犯罪的事由纳入但书论证范围的分水岭。本书认为,从德日刑法的三阶层体系来看,正当化行为、期待可能性虽然符合犯罪的构成要件,但没有违法或者责任的行为,而轻微违法是没有达到构成要件标准的行为。而在我国“四要件构成体系”中轻微违法、正当化行为、期待可能性等阻却犯罪的事由是直接在犯罪之外考虑的,但书却是在犯罪构成之内考虑的内容,而且还勉强放在犯罪客观方面的。因此,轻微违法、正当化行为、期待可能性等阻却犯罪的事由与作为犯罪概念的但书并非一个层面的概念,并不是包含关系。“‘但书’的出罪功能,不是根据‘但书’直接认定某行为不构成犯罪,而是表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成的解释机能上。”[42]由此可见,但书所辐射行为是符合犯罪构成的行为,只是由于情节显著轻微而剔除出了犯罪圈,而对“情节显著轻微”则需要法官在刑事审判中实质性的理解和解释。(www.xing528.com)
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