因安乐死出罪的案例指导：优化与探讨

安乐死是指对施救无望而又忍受病痛煎熬的病人施予的提前结束生命的做法。我国刑法目前没有安乐死出罪的规定,而在现实生活中,病人及亲属选择实施安乐死的案例已经有所出现,最高人民法院由此颁行了相应的指导性案例。但即使如此,由于我国刑法文本和司法解释对此类案件如何处理语焉不详,实践中做法各异,法院对于这种有意提前结束他人生命的做法大多持保守立场,即仍然定性故意杀人罪,这表明进一步细化具体认定标准包括加强案例指导,极具必要性。

最早让公众知晓的安乐死案件莫过于“王某成杀母案”,国外关于安乐死出罪的案件也时有报道,美国“特丽·夏沃案”就是一个典型:1990年2月,特丽·夏沃因严重缺钾导致心脏骤停,最后陷入了只能依靠人工食管维持生命的植物人状态。4年后,她的丈夫请求对其安乐死——不再使用人工食管,11年后也就是2005年,佛罗里达法院最终批准她丈夫的请求,结束了特丽·夏沃长达15年植物人生涯。而在这一过程中,曾有整整两个星期,美国所有媒体日日夜夜跟踪着特丽·夏沃的命运。美国朝野分成两个阵营:一是特丽父母的阵营,主张让特丽在人工营养管的作用下继续活下去;另一个是特丽丈夫的阵营,主张撤掉特丽的营养管,让其慢慢死去。^[21]由此可见,安乐死应否合法化并非一个国家独有的问题,它所涉及的也并非刑法领域就能解决的事情。归根结底,“安乐死是一个哲学问题,毕竟生死事大,而生死问题归根结底就是哲学问题”^[22]。既然是哲学问题,作为下游学科法律也必须对其加以考虑,而且这也是必须考虑的,当然刑法更无法置身事外。因为现实中这种事件并不少。

案例一^[23]:王某成、蒲某升案件。王某成在其母夏某文病危难愈的情况下,再三要求主治医生蒲某生为其母注射药物,让其无痛苦的死去。而后者同其他医生先后向重危病人注射促进死亡的药物,最终导致夏某文死亡。汉中市人民法院以王某成、蒲某生行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪,判决二人无罪。本案法院以行为显著轻微、危害不大的但书将王某成的行为出罪。

以下案例为反面案例,摘自网络。(1)文某章故意杀人案:2009年元宵节晚上,女子胡某忽然昏迷进而被送往医院ICU病房重症监护后,一直靠呼吸机维持生命,医院一度发出病危通知。事发一周后,其夫文某章强行拔去胡某的氧气管,致其身亡。其后,文某章以故意杀人罪被提起公诉。某中级人民法院以故意杀人罪判处被告人文某章有期徒刑3年,缓刑3年。(2)梁某山故意杀人案:67岁梁某山92岁的母亲摔伤后患脑溢血深度昏迷与植物人无异。其后,梁某山用触电方式将母亲致死后自首。法院判决认定梁某山构成故意杀人罪,判处其有期徒刑5年。(3)李某红故意杀人案:李某红的女儿患重度脑瘫,在长达20年时间里花费巨大经多方求治无果。2007年,李某红先给女儿服用大量安定类药物沉睡后捂住其面部致女儿机械性窒息死亡。法院判决李某红犯故意杀人罪,判处有期徒刑3年,缓刑5年。(4)韩某凤故意杀人案:东莞38岁妇女韩某凤艰难抚养脑瘫双胞胎儿子13年,孩子逐渐出现肌肉萎缩,这是夭折的前兆症状,在绝望之中韩亲手溺死了两个孩子,随后自杀未遂。此案还在进一步审理之中。(5)武某英故意杀人案:2013年2月,河南46岁的吴某英在照顾脑瘫双胞胎儿子19年后,将半瓶农药递给他们,两兄弟服毒后身亡。对此,武某英所在村落集体保持沉默,直到案发10月后常在儿子坟头哭泣的武某英向当地警方自首,后尽管3000村民联名求情,但武某英依旧被刑拘。此案结果还没有定论。

笔者作为女性,看到这些案件总是心生不忍,因为无论被害人还是被告均是关系都很亲密,范围无非父母子女夫妻这种极具人伦亲情的关系,当这些母亲要手刃亲子的时候想必心比谁都痛,而儿子要让母亲离去的心情很难简单地以悲痛加以描述。但这些安乐死案件,在有结论的案件中仅仅只有王某成以行为显著轻微不构成犯罪而出罪,其余案件都以故意杀人罪定罪,只是在量刑上体现出了差异。尽管世界各国对安乐死的争议不断。但这里本书对安乐死的是是非非有个比较清晰的定位,就是应该有条件地支持这类人道主义行为。正如台湾学者甘天贵所言:“安乐死之思想,实来自人类同情、慈悲或怜悯等人道主义惟安乐死之本质,仍属杀人行为,自与生命神圣之原理相抵触。因此,保护生命之要求与以缓和痛苦为内容之人道主义的要求,自然而然即呈现冲突或对立之状态。”^[24]但仅仅从道义或者人道主义的角度来推断安乐死的刑法合理性确有不妥,毕竟道义范畴始终属于道德涵摄的范围。如何寻找规范内的存在依据本书的思考重点,即刑法如何在现有规则范围内认定安乐死行为的无罪化。

褚槐植教授认为:“在犯罪圈的划定上,将什么样的行为作为犯罪来处理,就是如何设定犯罪圈——刑事法网,而刑事法网伸展到何处,即犯罪圈(打击面)划到多大,以及刑事法网的疏密程度怎么样,即从不轨行为中筛选出何种行为进入犯罪圈。”^[25]而为了避免犯罪圈的过度划定,谦抑原则受到重视,正所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策(李斯特语)”一样,刑罚是犯罪的后果,刑法是处罚犯罪的依据,但是刑罚并非抑制犯罪的仅存手段,而不可能将所有违法行为都纳入刑法评价,而应当不得已才使用刑罚的场合作为其对象。^[26]那么,根据刑法的谦抑原则,犯罪圈的划定是一体两面的。一方面是犯罪化处置,即将某些行为进行刑法评价,成为刑罚处罚的对象。当然,这需要刑事立法和司法解释发挥作用,因为后二者是处罚依据。相反,另一方面就是非犯罪化,将本来应该构成犯罪的行为剔除出犯罪圈,不纳入刑法的评价范围(同理,这也需要立法和司法解释的参与)。^[27]据此,非犯罪化的依据,就是宽容性、迫不得已性、有限性。^[28]因此,刑法的发动既然是不得已的,那么根据宽容性和有限性原则,安乐死案件没有必要纳入犯罪圈,因为如果实施的“安乐死”行为人一旦贴上犯罪人的标签,并非能得到好的效果:姑且不论行为人就此在社会上处于“污名化”地位,个人的社会化进程受到重重障碍,最重要的是,公众对法治产生混沌化理解,因为刑事法网不可能惩处所有的犯罪,有些案件因为种种原因而逍遥法外,但“安乐死”案件这种非常态的行为却被处罚。民众就此认为法律是不分“青红皂白”的,从而树立对法律的反感。因此根据标签理论,非犯罪化应该是一个好的选择。^[29]

回到案例中来看,依据当时的刑法(现行刑法同样如此),就上述几个案件而言,任何法官不可能忽视几人的行为已经构成故意杀人罪的问题。但矛盾就在于,得出这样的判决结论是和法官作为社会一员的常识、直觉和理智相冲突与背离的。因此,法官很难简单地以忠实于法律规定为借口而简单根据三段论逻辑径下判决。换言之,安乐死案件出罪于情理上是合理的,但如何在刑法上进行评价则是非不断。王某成案从案发到判决下达历时5年,想来其间的纠葛不在少数。中国是讲究迂回的国度,中国法官当然也不例外。当他们运用《刑法》第10条(1979年刑法)但书对王某成、蒲某升行为作出无罪阐释时,他们显然已经尽力调和法律与常识常情的冲突。在这里最高人民法院以指导性案例的形式下发此案例,我们也可悄然看到尽管刑法文本没有对安乐死支持或反对进行明确的阐释,但指导性案例已经默然地对该问题有了结论。然而,本案虽然以但书出罪了,但人们对“判决是如何得出的”争议不大,有争议的是“判决为什么要这么处理”。也就是说,本案以但书出罪是否合适。道理很简单,王某成、蒲某升案件已经成为刑事指导性案例,对司法者在面临同样或者类似案件时确实能起到指导性作用。当面临同样问题时,法官以该指导性案例作为处罚参照似乎无可厚非。但是,我们不难发现,刑事指导性案例制度是作为一种制度性技术而存在的,而作为一种制度性技术的指导性案例,其存在的正当性和合理性在很大程度上须依赖于其所具备的功能。换言之,刑事指导性案例确实能够挖掘和提升法官的能动性,让其逐步摆脱立法的傀儡地位。并以其司法智慧和经验对处理同类案件起到良好的参照作用。(www.xing528.com)

但是,本案法官所采纳的策略和救济方法整体而言缺乏合理性。而由于其合理性的欠缺而成为指导性案例,那么指导性案例所发挥的维护和保障“罪刑法定”原则基本实现以及克服“罪刑法定”僵硬性的功能会丧失殆尽。通常来说,司法部门总是比立法部门更贴近社会现实,良好的立法有赖于从司法实践中回应过来的真切的信息和经验,从而为法律的修订或演进奠定坚实的基础,得以防止人为地、脱离现实地进行制度构建。^[30]换言之,王某成案件的处理结果我们是认同的,但其中的论证过程和依据则值得思考,因为指导性案例毕竟要为司法实践提供切实的裁判参考。下面笔者就对安乐死出罪理由进行论证,以求再发生类似惨剧时刑法不再是冷冰冰的,让情理和法理更加妥洽。

具体而言,对于王某成案这种形式上符合故意杀人罪的犯罪构成要件直接以但书宣告无罪,尽管结论是合理的,但论证思路却不太清晰。有学者认为“该案看似司法超越立法出罪,其实这种超越与西方法律体制和判例法传统有关,具有违宪或人权问题审查权的最高法院或终审法院才能超越,形成的判例实际具有立法功能,故本质上不是司法超越。即便如此,超越也十分慎重,连英国最高法院地位的上议院也没有轻举妄动。西方国家争取安乐死合法化运动本身已表明法官不能通过出罪的办法绕开现有刑法犯罪圈。西方法官们对于情有可原的安乐死,至多减轻杀人的罪责而未敢认定无罪”^[31]。如荷兰,对安乐死的处理,法官强调刑法是具有补充性的,刑法适用的原则是便宜原则,因此对安乐死案件进行个别化的事实上的非犯罪化处理。由此可见,安乐死应该属于刑法但书所规制的范畴亦或是超法规阻却事由是值得商榷的问题。因为,行为符合犯罪构成是确定行为人罪责的唯一根据,既然行为已经成立犯罪,又何来根据但书宣告无罪呢?

“安乐死”案件之所以不作为犯罪是行为符合犯罪构成的全部要件但缺乏刑事可罚性,为什么不具有刑事可罚性呢?刑罚的正当性有两种观点,一是在于对已然之罪的报应,二是预防未然之罪。前者基于报应论后者立于功利论。其实刑罚的正当化依据主要是确立公众对刑法的忠诚。^[32]但是,忠诚并非依靠刑罚的暴力手段加以建立和维系,而是建立在国民对法律信仰的基础上;进一步,国民之所以要信仰法律是因为刑法本身的合理而且刑法能保护国民的共同价值观、生命和财产安全。^[33]因此,很有必要从刑法理论出发,正确厘清安乐死在刑法学中的地位。

对于安乐死案件的刑法学定位问题,学界著书立说的不在少数。有学者认为:用被害人承诺理论解释安乐死是一种途径,并进而认为法律应该允许特定情况下个人对自己生命的放弃,而这种自我决定的权利就属于被害人承诺。^[34]也有主张采取法益衡量的原则来考虑安乐死案件,因为法益衡量原则主张优越的利益优先,而当安乐死表面上看是侵害了人的生命权,但实际上缓解了死亡的痛苦以及生命的尊严,两相比较,后者保护的法益优于侵害法益,因此,安乐死案件不违法。^[35]上述两种观点都有其合理性,但是被害人承诺说明安乐死。即个人获得对生命的处分权,但是生命价值论理论基础并不坚实;换言之,把生命纳入个人可以自由处分的法益范围内并非刑法共识,那么由于基础不扎实很难形成坚实的理论成果。法益衡量原则是建立在违法阻却性问题研究的基础上;而违法阻却事由是三阶层理论的内容之一,在我国传统的四要件犯罪构成体系中无法容身,并且还容易干扰法官的正常思考,导致司法实践的混乱。有学者根据安乐死的不同类型而加以划分,包括不积极治疗或者称消极死亡的(如特丽·夏洛案)、病患积极要求死亡(李某故意杀人案)、他人直接导致死亡(如李某红故意杀人案)等三类,对不积极治疗的不符合构成要件的规定,对积极要求死亡的属于被害人承诺否定违法性的出罪事由,而直接导致他人死亡的则借鉴期待可能性理论否定其有责性。^[36]但无疑,上述方法尽管对安乐死的发生事实进行了细分,并运用不同理论加以阐述。从表现形式上看,似乎就此完成了对其出罪的界分,但是也要看到三种方式各自建立在不同的构成要件体系下,在我国大陆的四要件体系能否适用还值得探讨。由此,笔者认为完全有必要从实质正义的角度对刑法规定的犯罪行为进行实质解释,从而将缺乏刑事可罚性的行为解释为不符合刑法分则具体犯罪构成的行为,进而将行为剔除出犯罪圈。哈耶克也认为:“司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势,都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离(以法律的明确陈述作为前提的)三段论的结果所致。”^[37]因此,我们大可不必非要十分生硬的套用构成要件,而是对安乐死行为进行实质解释。

面对安乐死案件,可以从以下几点进行分析:第一,对于身患绝症而濒临死亡者而言,其受刑法所保护的生命法益已逐渐丧失。第二,从目的上分析,面对濒亡者的痛苦,安乐死是为了解除其身心煎熬之苦,具有目的上的正当性。第三,病患承诺阻却行为违法性。第四,医生实施安乐死并不违反作为义务。^[38]当面临安乐死案件时,法官应当根据对社会普通人面临同样情势时所共有的常情与常理进行经验判断,如果认为其面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无法无动于衷时,则可以认为其行为不具有非难性,从而实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理。回到规范的角度,安乐死与故意杀人罪有差异,也并不符合故意杀人罪的犯罪构成。刑法解释的基本原则只包括合法性、合理性和合目的性三项原则。^[39]以我国的四要件分析:就行为主观方面而言,故意杀人罪是非法剥夺他人的生命的故意,而“安乐死”行为的实施者对现有医学水平进行综合判定的基础上,得出患者疾病是难以治愈的,为了帮助减少疾病的折磨,缓解死亡过程中的痛苦。那种打着生命权神圣不可侵犯的旗号,放任绝症患者痛苦地死去,相反是对生命神圣权的歪曲。因为对患有不治之症的病人实施“安乐死”,不是侵害他人生命权利,相反是对生命的关怀和临终尊严的充分体恤。因此安乐死尽管是促使他人死去但不具有刑法上的杀人故意。尽管从客观方面来看,“安乐死”剥夺了他人生命,而“故意杀人罪”也表现为实施了非法剥夺他人生命的行为。但是“安乐死”实质上是正常医疗行为的一部分。因此,对于安乐死案件的处理,不能通过《刑法》第13条的但书,而是可以直接以行为不符合故意杀人罪构成要件而出罪。

尤其需要提及的是,王某成案例已经昭示了最高人民法院有条件认可“安乐死”案件合法化的态度和倾向,但实践中大多数法院的处理依旧以入罪为结论。可见,就此类案件而言,仅仅依靠一个指导性案例影响力太薄弱,这进一步说明指导性案例制度化的过程中,指导性案例的效力并非来源于行政权威而更多的是裁判说理的正当性以及案例数量的积累,只有通过公布相当数量和质量的案例,指导性案例中体现出来的裁判规则才能深入人心。