甄别正当防卫标准的案例解释及规范

从历年公布的案例来看,紧急避险的案例从来没有出现过。这类案件并不疑难,但很敏感,而当有先例可循的时候,可以防止很多不必要的纷争。而与此相类似的正当防卫,恰恰有很多可以探讨的地方,实践中的案例也不少。我国《刑法》第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。从上可以看出正当防卫的成立条件为:存在正在进行的不法侵害,为了自己或者他人利益,必须不得已且不能超过必要限度。实践中,对前两个条件理解分歧不大,而对什么叫“不得已”——即必要性和相当性就有争议。

(一)对正当防卫必要性、相当性的案例解释

叶某朝故意杀人案^[2]:1997年1月上旬,王某友等人在被告人叶某朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后,王等人路过叶的饭店时,叶向其催讨所欠饭款,王认为叶的行为有损其声誉,与同月20日纠结他人到该店滋事,叶持刀反抗,王等人随即逃离。次日晚,王再次纠结他人又到叶饭店滋事,并要求叶请客了事,叶不从,王即从他人手中取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶随即拔出自备的尖刀还击,刺中王之后,二人互相扭打砍刺。王的同伙郑某伟见状遂拿起一张方凳砸向叶,叶转身还击一刀,刺中郑后又与王扭打。后将王压地上并夺下其东洋刀。王某友与郑某伟经送医院抢救无效死亡,被告人叶多处受轻伤。经检察院以故意杀人罪提起公诉后叶某朝被判无罪释放。

吴某艳故意伤害案^[3]:2003年9月10日凌晨3时许,被害人李某等三人流窜到某饭店的女工宿舍外,大喊要服务员尹某出来,理由是双方存在个人纠纷。深夜的吵闹让尹某不予理睬。此时,三人强行进入宿舍,被害人孙某与尹某产生争执,前者开始殴打后者。见此情形,同宿舍的吴某艳开始劝解,但孙某不听反而又殴打吴某艳,吴某艳开始与其撕扯,在拉扯过程中,吴的上衣纽扣被拉掉同时孙某的左上臂也被吴某艳用水果刀扎伤。李某遂抓起铁挂锁意欲砸向吴,后者见状又持刀刺向李某,并炸伤其左胸,最终李某失血性休克死亡。吴某艳遂被抓获,公诉机关指控吴某艳因琐事故意伤害他人健康,并导致他人最终死亡,行为构成故意伤害罪。

正当防卫之所以不被非难的理由在于:“保护公民生活在一个安全的社会环境中,是国家的义务,也是用公民的税金维持一支往往是庞大的治安警察队伍的合理根据。国家的这一责任与义务不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民自己的身上。”^[4]从学理上来看:不得已包含防卫行为的必要性和相当性。所谓必要性,是指实际上所使用的防卫行为,是所能考虑的数个防卫手段中最为轻微的行为。德国最高法院通过刑事判决说明,必要性应当根据侵害与防卫的整体情况,尤其应当根据侵害的强度、侵害人的危险性、其行为的危险性、所使用的手段来判断。也就是说,被侵害人可不限于只能进行纯粹防卫,只要是为实施防卫行为所必要的,也可以进行反击性防卫,但通常不涉及对财产价值的判断。^[5]

防卫的相当性,是指防卫行为所侵害的和所保护的利益之间要相对均衡,当后者利益大于前者利益的情况下,当然能够认可,只要两种利益不是明显的不均衡,即使后者利益稍小于前者利益,也能肯定其相当性。^[6]而《刑法》第20条第3款特殊防卫权也符合这一精神,即行凶、杀人、抢劫、强奸以及绑架等严重危及人身安全的刑事犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不负刑事责任。就是考虑到这些严重危及人身安全的刑事犯罪,即使造成侵害人伤亡的,其防卫的利益和侵害利益是大体相当的。从刑法理论上来讲,正当防卫与紧急避险无疑都是建立在优越的法益理论基石之上的。在正当防卫中,与实施了犯罪行为的加害人的人身权相比较,正当防卫人的人身权是一种优越的法益,而在紧急避险行为里,紧急避险人的人身权或者财产权一般也是属于高于受害人方的优越的法益。当然,这要求实施行为之人的正当防卫或紧急避险不过当。^[7]而对无限防卫权来说,当面临行凶等严重危及人身安全刑事犯罪时,在正常的社会秩序下按照绝大多数人对公正的理解,正当防卫人的人身权是高于侵害方的,因此即使造成对方伤亡也是具有相当性的行为而获得正当性。如洛克辛教授的案例——枪砸案^[8]:在一次紧急求助行动中,被告人非蓄意的开枪打中了攻击者,造成其重伤,陪审法庭认定其成立过失伤害,联邦最高法院判定其成立正当防卫。具体案情是被告人于夜色中看见他的老板被几个人围着,两个人狠狠地按住老板,第三个人在打后者。当他去救援时遭到辱骂。于是他掏出手枪但手指并未扣在子扳机上,此举目的系用枪抵抗对方的攻击,当他用枪把砸攻击者的肩膀使其放掉老板时,第二次打击时枪响了,击中攻击者的肩膀,但未死亡。洛克新教授认为,当正当化行为中,类型性地伴随这种危险。例如,若利用实弹手枪做砸击武器在具体情况下能加以正当化,那么,一旦选定了这种防卫方式,手枪走火的危险便自始存在,同样也要加以正当化。又如,如若根据事实情形,有必要拳击对方脸部以进行防卫那么由此附带的过失打落几颗牙齿,也应当正当化。^[9]

法院对吴某艳案经审理后认为:本案发生背景是李某等人与吴的同事有过节,李某等人在事发前曾经预谋将后者的同事带走并关押。其后几人深夜欲强行进入女工寝室。在遭到拒绝后就破门而入意图实现自己事前的预谋。吴某艳在与孙某厮打中本已经处于劣势,当面临李某更加强大的铁挂锁砸击危险时,为避免遭受更大的不幸而不得已持刀刺向李某,其目的显然是自我保护。因此,从吴某艳所处境遇以及其自我保护的目的来看,吴某艳的行为是正当防卫。鉴于李某等人的暴力行为属于严重危及人身安全的侵害,吴某艳虽然持刀刺向李某并导致其死亡,但也在《刑法》第20条第3款所规定的“无限防卫权”的法律许可空间中,依法不负刑事责任。^[10]据此,根据防卫的相当性,吴某艳深夜面临重大人身攻击时,持水果刀刺向李某并致其死亡的行为是正当防卫,且享有无限防卫权。

就叶某朝案件而言,一审裁判后,检察机关提出抗诉,其控诉理由在于:一审判决定性不准,适用法律不当。被告人又斗殴的故意,有斗殴的准备,持放任态度,造成严重的后果,明显超过必要的限度,不应当属于正当防卫,应当定故意杀人罪。^[11]但是,本案的防卫起因和防卫工具都具有特殊性,表现在叶在被害人再次纠结他人来店中纠缠并提出无理要求得到拒绝后,随即被被害人持刀砍杀,这种情况下,叶有三种选择:一是逃走;二是赤手迎战;三是用所携带的刀迎战。由于这种场合下叶逃走是不大可能的,赤手迎战也无法保全自己,第三种方案也许符合“必要性”的要求。需要提及的是关于无过当防卫中所说的“严重危及人身安全的暴力犯罪”,并非指已经造成严重危害人身安全的后果,而是针对其不法侵害的性质。因此,叶的行为属于正当防卫,尽管造成被害人死亡,但防卫行为所保护的利益和侵害利益大致相当。(www.xing528.com)

(二)对假想防卫人认识能力的案例解释

有些行为客观上导致他人身体、生命受到侵害,但体现在行为人自身生命、财产受到威胁的前提下是否可以纳入正当防卫事件来处理需要综合考量很多因素。貌似正当防卫但实质不是的案件有很多,但对假想防卫这一特殊类型尤其值得探讨,毕竟假想防卫与正当防卫的唯一区别就在于假想防卫人认识能力问题。首先,假想防卫不可能是故意犯罪,Roxin教授通过“起重器案”^[12]对假想防卫行为人主观心理分析得很清楚:1985年7月某日午夜刚过,由于以为有人行窃,被告人提着实弹小口径步枪到他自己的公司。在那里拦着了有多次盗窃前科的H,H见状随即拔腿就跑。尽管被告人高喊站住否则开枪了,但H还是继续逃走,被告人从7米远的地方开枪,子弹打中了H致其身亡。后来在H身上发现了汽车起重器,起重器的铁杠杆则在一侧。被告人事后说,逃跑者快跑出7米左右时,回头并将手臂举得很高,手里拿着筒状物。他以为H要从高处对其实施攻击,于是端起枪朝其右臀开枪,意图自卫并逮捕对方。州法院认为被告故意杀人并判处1年6个月的有期徒刑,被告人提出上诉判决撤销。Roxin教授认为被告人以为存在攻击,但是否攻击已经达到只有枪击其头部的地步。本案中,被告人针对其行为必要性的认识错误,应该是构成要件的错误,而非禁止错误,如被告人错认了行为的必要性,那么应当考虑符合过失致人死亡的要件,而非判处故意杀人罪。^[13]从Roxin教授的观点中我们可以读出假想防卫的主观要件——行为人对后果持过失心理,这意味着假想防卫不可能是故意犯罪。而既然不是故意犯罪,行为是否构成假想防卫对行为人认识能力的考虑就是重点。而以下两个案例从正反两个方面论证行为人认识能力对行为定性的影响。

陈某过失伤害案^[14]:被告人陈某从浙江到广东经营眼镜生意。1992年3月26日上午,陈某携带万余元现金和旅行袋,前往车站乘车。途经某地时遇便衣民警谢某与阮某,二人见其行迹匆匆变上前拉住陈某口袋进行检查,陈某不允。纠缠中,阮某将工作证在陈某面前晃了一下,但陈某仍拒绝检查,二人便将陈某拉到城西管理区进行检查,陈某依旧不许检查,二人遂对其进行殴打,并将其双手铐上,待搜查旅行袋里的东西后又要检查陈某下身,陈某以为二人要抢他藏在小腹部的万余元,遂抓起放在桌上的小刀乱刺,造成谢某重伤,阮某轻微伤。后陈某以过失重伤罪判处拘役4个月。

王某过失致人死亡案^[15]:1999年4月16日晚,在被告人王某一家三口都已经入睡的情况下,王某突然听见屋外有人在呼喊他们夫妇的名字。王某遂走到客厅,这时发现一只手已经从撕掉一角的窗户外伸进来,准备开门闩。见此情况,王某立即在那只手上砸了一下,屋外之人急忙抽手离开。王某随即追出屋外,但此时此人身影已经消失。惊吓之余,王某回到屋里拿上一把尖刀并告知其妻此事。随后二人锁上房门去村支书家告知此事后,又到村委会向派出所报警。报警后回到家门口时发现窗口又出现人影,而人影系本村熟人。王某见状以为是刚才的人影,而两人又往自己走过来,顿时非常紧张且气愤,遂上前用手中的尖刀刺向走在前面的那个人的胸部,致该人失血性休克当场死亡。另外一人见状连忙抱住王,并说出自己的姓名,王某闻声方知出错。事后查明,当晚二人是去王某家串门的。某中级人民法院判决如下:被告人王某犯过失致人死亡罪,判处有期徒刑7年。

在王某案中,公诉机关以故意杀人罪提起公诉,但法院的观点却不同,认为王某属于事实认识错误而导致的假想防卫,对危害后果持过失态度,应当构成过失致人死亡罪。^[16]本案在处理上明显能看出公诉机关和审判机关的差异。检察机关以故意伤害罪对被告人王某起诉,而一审法院认为:王某的行为“属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫,其行为具有一定的社会危害性。因此,应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任,其行为已构成过失致人死亡罪”。因此,法院认定被告人王某的行为构成过失致人死亡罪。宣判以后,公诉机关以“被告人的行为是故意伤害犯罪,原判定罪量刑不当”为由,提出了抗诉。但二审法院维持了一审判决。本案检察机关与法院的不一致在于对行为人王某主观心理的认知不同。而对故意过失这种主观要件而言,各种言论林林总总,笔者无意对此一一评判,仅仅从我国刑法条文入手进行分析。所谓故意犯罪,我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。与此相对的,过失就是不明知或者知道得不清晰明确,但这种明知又是以应当明知,但对结果不希望。^[17]回到王某案,王某错将邻居当成了盗贼并将其伤害,其行为很难说是故意,因为当另外一人抱住他说自己是何某时,王某顿时停止了暴力,这说明王某确实把被害人当作了侵害方,检察院却认定为故意伤害行为,实属不妥。

但在陈某过失重伤案中,法院认为陈某对行为会造成他人重伤的结果有过失,其论证过程非常勉强。因为陈某的行为更加符合正当防卫而非假想防卫的情形。在刑法理论上,一般认为,对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题,具体可以归纳为以下三个原则:“其一,假想防卫不可能构成故意犯罪。其二,在假想防卫的情况下,如果行为人主观上存在过失,应以过失犯罪论处。其三,在假想防卫的情况下,如果行为人主观上没有罪过,其危害行为是由不能预见的原因引起的,那就是意外事件,行为人不负刑事责任。”^[18]在行为表现上,“假想防卫的行为人,在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害,其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致”^[19]。但在本案中,陈某面对便衣警察时,后者只是把工作证晃了一下,陈某根本无法对其身份进行确认。而且被害人其后将陈某带到某处进行了殴打,陈某在内心更加确认对其进行人身攻击的人不是警察,加之陈某身带巨款加重了其对遭到抢劫的误认。于是他抓起小刀刺向对方的行为应当看作是保护自己。本案之所以被追诉很大程度上是对真警察造成了人身伤害。但是,正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。本案陈某为了保护个人财产在被殴打的情况下刺伤他人,是否成立正当防卫的关键在于便衣警察的行为是不是“不法侵害”?需要提及的是,警察执法必须严格按照法定情形进行,不能简单认为只要是法定机构人员执行公务都是合法行为。现实中警察刑讯逼供、政府人员违法拆迁等违法情形不在少数,这些当然很难说是合法的。而且,纵观被害人的表现与其说是警察执法倒不如说更像街头混混收保护费。本案中,陈某确实把警察当作了意图劫财的不法分子,认识错误进行了貌似的假想防卫。但客观上,本案被害人的行为本来已经是不法侵害,只不过借助警察执法的名义加以正当化。而实质上却是不管是否为警察执法,在其对陈某进行殴打,并将其双手铐上并搜查陈某财物时,对其不法侵害足以正当防卫。在此,笔者想再重申一下,本案之所以被追诉很大程度上在于警察执法被刺伤,也许法院也面临公安机关要保护自己人的示威,这在我们几千年官本位文化侵淫下公权力机关的优势地位发挥得很明显。然而,正当防卫设立的直接原因就是公民面对人身、财产侵害时公权力的滞后性而附带产生的自力救助。本案折射出的问题是公权力一旦成为侵害时刑法就具有摇摆的特征,不法侵害的认定变成双重标准。如果是普通民众侵害他人正当防卫天经地义,但如果侵害人变成警察等公职人员,就要详细论证并尽量入罪。综上,本案陈某以过失伤害罪论处并不能取得认同。