合理选择：以刑定罪探析

孙某铭案:2008年12月14日,饮用了大量白酒后,没有驾照的孙某铭驾车追尾一辆轿车逃逸,当逃至某路段时,孙某铭越过中心双实线迎面撞上了对面正常行驶的车辆,造成了震惊全国的孙某铭醉驾致4死1伤案。一审法院以“危险方法危害公共安全罪”判处孙某铭死刑。这也是全国第一个因醉驾而被判处死刑的案件。本案孙某铭后来提出上诉,在孙某铭亲属赔偿了受害者100多万元并取得了被害人谅解等刑事和解基础上,二审法院对孙某铭一审死刑量刑改判为无期徒刑。

许某案:2006年4月21日晚10时,被告人许某来到某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许某先后取款171笔,合计17.5万元。事后,许某携赃款潜逃。潜逃一年的许某,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空被警方抓获。广州市中级人民法院审理后认为,被告许某以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许某随后提出上诉,2008年3月,广州中级人民法院认定许某犯盗窃罪,判处有期徒刑5年。许某再度上诉,2008年5月,广东省高级人民法院二审驳回上诉,维持原判。

从孙某铭案件的事实来讲,孙的行为似乎符合交通肇事罪的犯罪构成,依照交通肇事罪关于逃逸的罪状规定来看,孙的行为在15年以下量刑没什么问题。但后来却以危害公共安全罪被重判。许某案中许某以非法占有为目的,盗窃金融机构够成盗窃罪,且盗窃数额特别巨大被判处重刑也没什么疑问。在此意义上,广州中级人民法院的一审判很难说是错判了,但后来广州中级人民法院又否定了自己的量刑结果,借助《刑法》第63条第2款的“救命稻草”把无期改为有期徒刑5年。被称为“法治标本”的该案,真正的法治意义很难说有多大,原因在于许某由无期改为5年,减轻处罚的理由非常勉强。从该罪的定罪量刑来看,无非有三个重要环节:盗窃行为、金融机构、数额巨大。盗窃行为和金融机构的规定都来自刑法条文,而数额巨大这一内容直接来源于最高人民法院的司法解释而非刑法法典。从上述内容来看,一审法院真还说不上有什么问题,但判决结果让公众难以接受,在这个时候《刑法》第63条第2款粉墨登场。从孙某铭到许某,按照传统的以罪定刑的思维,孙某铭被定为交通肇事,结合逃逸情节判处最高15年有期徒刑是正确的,而许某被判处无期也没什么问题。但恰恰如果严格遵循这一路径则忽视了公众认同和社会普遍正义。正如有学者对许某案评述所言:该案案情的特别以及司法者对《刑法》第264条法律文本规范的勉强适用造成了判决与社会公众的心理预期差距过大。最好的法律不是铭刻在铜表上,而应该刻在人们的心中,这才可能是我们所要追求的正义之法。显然,在许某案一审中,法院对许某恶意取款(盗窃金融机构)的定罪和量刑是背离了法律共同体对许某这一取款行为违法性的价值判断预期的。^[35]后来经过种种纠葛,两个案件的处理总算修复了被扭曲的个案正义,其中“以刑定罪”的思维模式功不可没。

案例^[36]李某刚交通肇事案:李某刚是某县幼儿园的董事长,在经营幼儿园期间购买营运面包车一辆,购买后私自对面包车进行改装并作为幼儿园校车。某日该核载9人的面包车塞上了64名幼儿后,由聘用司机送到幼儿园,在途中与其他车辆相撞,造成连同司机在内的21人死亡、43人不同程度受伤的重特大交通事故。当天公安局以涉嫌重大责任事故罪对李某刚刑事拘留。但公诉机关以李某刚行为涉嫌交通肇事罪为名对其批准逮捕。最终,法院判决李某刚交通肇事罪获刑7年。

就罪刑关系而言,尽管人们关注的是个人的犯罪罪行,但对于多数民众甚至包括被告人自己而言,他们对罪名的关注远不如“被判了多少年”这样结论性的问题。抛开法律共同体的集体法学素养,不要期待其他普通公众对于罪刑关系的理解具备高度的逻辑性。相反,人们却总是通过对刑的判断来理解罪行的大小。因此,在本案造成21人死亡的特大事故中,判处李某刚7年有期徒刑量刑偏轻。因此,本书认为,对于学校负责人或者承包人明知校车存在安全隐患,甚至故意改装、超载运载学生,导致重大特大交通事故的行为,如果对行为人以交通肇事罪的共犯认定将导致处罚明显偏轻,以教育设施重大安全责任事故罪定罪判罚更合理。所以,笔者认为李某刚案件的处理并不太恰当。

周某钧被控非法行医案^[37]:周某钧自1948年第二军医大学毕业后,先后在多个医院任医师。1979年从医院退休后自办诊所行医。其后因为拆迁而申请个体诊所停业并上交了行医执照。1998年其所在街道办事处出面请周某钧为居委会开办医疗室,并购进了一些常用药品。该行为因未获得当地卫生主管部门的同意而停办。其后,周某钧退休后在自己家里为街坊看病,只收取一定药品费用(自带者免费)。2000年,王某自带青霉素到周家中,周为其做完皮试后,按照规程为王某注射自带针剂。一会儿发现王某有过敏反应就又为其注射了“副肾上腺素”针剂,并立即通知王某大女儿来到周家。后者随后拨打“120”电话。王某当即送到医院抢救,但于十几分钟后死亡。鉴定结论为王某死于青霉素引起的过敏性休克。一审法院认为周某钧在没有医疗资格职业证书的前提下非法行医最终导致被害人死亡,其行为构成非法行医罪,判处其有期徒刑10年。周不服上诉,二审法院认为:周在很长一段时间有行医资格,后因为退休而丧失行医资格,其行为构成非法行医罪。但鉴于其行为都是按照操作规程来进行的,王某的死亡有其个体的特殊性,这种情况即使是有医师执业资格的医生也会遇到,因为这个职业本身的高风险就决定了(抛开医疗事故)病患的死亡的非常规性。综合考量本案情节,决定对周某钧在法定刑以下判处有期徒刑2年,缓期3年执行。该地高级人民法院也认为周某钧的行为构成非法行医罪,但其行为不是以盈利为目的,根据罪刑相适应原则,同意报请最高人民法院核准法定刑以下量刑。最高人民法院经审理认为:周某钧于1953年已经具备行医资格,经过多年的医疗经验积累,其具有一定的诊疗技术和手段。尽管其退休后不再具备执业许可证,但执业许可证只是证实一个行医者是否具备行医资格的形式要件,而实质要件还在于行医者自身的医学知识和医疗技术。因此,周的身份并不符合《刑法》第336条规定的未取得医疗资格的人。况且,周某是依据技术操作规范为死者注射针剂的。因此,死亡属意外事件,周某钧不承担刑事责任。判决宣告周某钧无罪。

本案《刑法》第336条的非法行医罪设立于1997年《刑法》。根据立法原意在于惩处一些根本不具有医学常识和技术,却打着治病旗号骗取钱财的行为。对上述这些对医学一窍不通或者一知半解的还到处行医的人,1979年《刑法》并没有规定,司法机关在认定性质上还比较混乱。^[38]为此,1997年《刑法》特意把这部分人纳入刑法考虑的范围并以具体法条加以类型化。但是本案的处理其实还是牵涉“以刑定罪”这种隐形的司法裁判知识,因为,如果仅仅从法条考量的角度出发,周某钧的行为确实符合非法行医罪的行为要件。《刑法》第336条规定:没有取得医疗资格的人非法行医,情节严重的构成非法行医罪。仅仅从法条来看,只要行为人没有医师资格行医,造成就诊人死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的,就应该构成非法行医罪。本案如果仅仅从条文含义来讲是符合的,周某钧没有医师资格证,在为王某进行青霉素输液时因王某青霉素过敏而死亡,行为完全符合非法行医罪的要件。但最高人民法院最后判定其无罪。其理由在于周以前有医师资格证,且输液行为完全符合操作规范,因此,不能认为周不是具有医师资格的人。其实这种论断还是值得商榷的,毕竟有医师资格是活生生的资格认证,不能因为以前有以后没有了就是具有医师资格啊,卫生行政主管部门之所以把资格证认定为从医的资格还是有其正当性基础,这是国家对一国从业人员的基本认可。因为这种行政认可在很大程度上就是对从业的准许,否则岂不“乱了章法”。道理很简单,如同自然资源采伐许可证是同样的道理,不能因为一时具有这个资格就等同以后也可以对其资格进行认可拟制。那么,既然最高人民法院认为其主体不符合非法行医罪的主体要件,还有一个理由就是其没有以营利为目的,且符合操作规程。这也很令人费解,非法行医罪没有以营利为目的,但最高人民法院却强加了这么一个考虑的因素作为出罪理由。在这里,笔者还是回到老话题,其实这是“以刑定罪”思维的具体化,即按照一般正义观点都决定不应该构成犯罪时,司法的两难表现得很明显:如果定罪还是有违内心的正义感,因为一般社会公众都觉得周老先生的行为确实是为民办事;但如果不定罪,似乎又与罪刑法定相违背。因此,最高人民法院的裁判还是从司法三段论的角度进行实行行为定型性的演绎,其中就附加了很多构成要件以外的内容——以前有医师资格且按照操作规范来进行。而且,最高人民法院的独家地位又为裁判的权威性增加了筹码(这为基层法院说服当事人有了更正当的理由,免除了王某家属的缠诉),得到并没有太多法律逻辑推理背景的公众认同。这再次说明,司法裁判过程中法官根据内心正义所作的思考是裁判正当性非常重要的一个环节。综上,最高人民法院如此处理是合理的。

【注释】

[1]所谓故意毁坏财物罪指故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。

[2]《最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第4期。

[3]陈金钊:《法律解释学——权利(权力)的张扬与方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第27页。

[4]曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第154页。

[5][日]小野清一郎:《犯罪构成要件的理论》,王泰译,中国人民大学出版社1991年版,第51页。

[6]孙昌军、徐绫泽:《论小康社会私有财产的刑法保护》,载《湖南文理学院学报(社会科学版)》2005年第2期。

[7]赵秉志主编:《外国刑法各论》,中国人民大学出版社2006年版,第253页。

[8]赵秉志主编:《外国刑法各论》,中国人民大学出版社2006年版,第253页。

[9]陈兴良:《故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[10]参见卢方:《经济、财产犯罪案例精选》,上海人民出版社2008年版,第413～418页。

[11]陈兴良:《故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[12][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第45页。

[13]陈兴良:《德国最高法院判例(刑法总论)序》,中国人民大学出版社2012年版,第5页。

[14]最高人民法院刑一、二庭:《人民法院案例选》(第4辑),法律出版社2005年版,第123页。

[15]费晔:《严峻故意毁坏财物上诉案》,上海市第二中级人民法院网站,http://www.shezfy.com/view/jpa/dycg_view.html?id=122,访问日期:2013年10月2日。

[16]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第707页。(www.xing528.com)

[17]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第221页。

[18][日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第169页。转引自张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第212页。

[19]王某刚等故意伤害案:王和饭店职工聚餐,此时,对面店铺的老板胡某也同他人喝酒。胡某酒后踹停车牌声音很大,影响了王等人喝酒,双方产生争执。胡某略占下风,遂叫嚣着跑回自己店铺。王见状就回到自己店里顺手拿起一把刀,同行老乡也同样拿起菜刀。此时王立刚说:“咱们做生意的,人家不来打架,咱们也别惹事,但是如果对方要来挑事我们就不怕。”这时,王看见对方几个人手持凶器冲过来了,就持刀走过去。后来双方混战在了一起。双方互有伤害,一会儿胡某等人又跑回自己店里,这时候发现自己的老乡后背流血,于是出来准备去医院。这时候王等人看到对方出门又追了出来,持刀将对方的两人砍成轻微伤,后民警赶到及时制止了事态的恶化。胡某老乡因为急性失血性休克而死亡。某市第二中级人民法院认为,被告人王某刚等人与他人发生矛盾后并不理智,持刀互砍而导致重大伤亡结果,行为已经构成故意伤害罪。案件审理过程中,对王某等人的行为有较大争议:一种意见认为只有王某刚的行为属于故意伤害,其他人则符合寻衅滋事罪的要件;另一种意见则笼统认为几个行为人都构成故意伤害;还有一种意见则认为双方互相斗殴,行为符合聚众斗殴罪。经过审理,法院最终认为几个人的行为构成故意伤害罪。理由如下:寻衅滋事罪的实行行为通常是单方面的,典型的就是“惹是生非”,而产生这种随意行为的原因是多方面的,有日常生活也有随意挑衅。从本案情况来看,被害方的行为更具有寻衅滋事的特点。此外,本案尽管形式上符合聚众斗殴罪的客观特征,但本案事实上是被害人一方主动挑衅,被告方的被动性较为明显,最初并没有非法侵害对方的意图,故不宜认定为聚众斗殴罪。本案中被告人一方的互相斗殴很明显,面对危险王某刚并非通过正当途径解决反而准凶器“迎敌”。另外,当对方停止争斗再次出门,王在没有受到侵害的时候,持刀追杀,导致三人轻微伤的后果。此时,将被告人的行为认定为寻衅滋事不能完整评价行为的性质。因此,本案应该构成故意伤害罪。参见最高人民法院第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第3卷),法律出版社2009年版,第367～370页。

[20]参见周建达:《以刑定罪:一种隐性的司法裁判知识》,西南政法大学2013年博士论文,第26页。

[21]张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

[22]刘邦明:《论入刑思维在刑事司法中的影响和运用》,载《政治与法律》2010年第7期。

[23]张明楷:《案件事实的认定方法》,载《法学杂志》2006年第2期。

[24]梁根林:《现代法治语境中的刑事政策》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

[25]高艳东:《量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名》,载《现代法学》2009年第5期。

[26]高艳东:《量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名》,载《现代法学》2009年第5期。

[27]参见刘邦明:《论入刑思维在刑事司法中的影响和运用》,载《政治与法律》2010年第7期。

[28]参见刘邦明:《论入刑思维在刑事司法中的影响和运用》,载《政治与法律》2010年第7期。

[29]冯亚东:《罪行关系的反思和重构——兼谈罚金刑现阶段在中国之适用》,载《中国社会科学》2006年第5期。

[30]周建达:《以刑定罪:一种隐形的刑事司法裁判知识》,西南政法大学2013年博士学位论文,第86页。

[31][美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第93页。

[32][美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第50页。

[33]周建达:《以刑定罪——一种隐形的刑事司法裁判知识》,西南政法大学2013年博士论文,第23页。

[34][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。

[35]龚志军:《从法律文本规范到法正义实现的障碍——兼论许某案一审中法的背离》,载《法学杂志》2011年第1期。

[36]《甘肃校车事故幼儿园负责人涉嫌交通肇事罪被批捕》,《浙江在线》,http://edu.zjol.com.cn/05edu/system/2011/11/21/018012203.shtml,访问日期:2014年1月17日。

[37]参见最高人民法院刑一等庭主办:《中国刑事审判指导案例(4)》,法律出版社2010年版,第134～135页。

[38]参见最高人民法院刑一等庭主办:《中国刑事审判指导案例(4)》,法律出版社2010年版,第136页。