现代司法中基于刑罚确定罪名的现状

(一)“以刑定罪”存在原因

尽管似乎不合常理,但“以刑定罪”的定罪思维却客观存在,存在原因很大程度上在于罪刑设置不均衡,这又与刑法明文规定的刑法基本原则之一——罪刑相适应原则相背离。按照罪刑相适应原则的要求,在刑事立法过程中需要充分考虑犯罪与刑罚大致相对称,重罪重罚轻罪轻罚。而且更重要的是,司法者在刑事司法的过程中也都应当对犯罪分子判处与其行为的社会危害与人身危险性相当的刑罚。罪刑均衡看起来简单,做起来并不容易。总体来讲,我国刑事立法和司法过程中的不均衡现象犯罪还在一定程度上存在。首先对立法而言,有鉴于立法“宜粗不宜细”的指导思想,我国立法总体上还是比较粗疏的状态,这为罪刑不均衡打下伏笔,法律文本载负的个罪的罪刑不典型或者不匹配的现象还是存在。例如,《刑法修正案(八)》对“扒窃”行为的入罪便是例子。虽然国民对“扒窃”行为恨之入骨,但将这样一种轻微的不法行为入罪进而用刑罚加以惩戒,不免让人对刑法的扩大化心存忧虑。

传统的盗窃罪以数额作为评价社会危害性程度的标准,即数额达到刑法规定的追诉标准的,即构成盗窃罪。但考虑到盗窃行为本身情节的复杂性,立法者对行为方式、手段、主观因素等作出选择性规定,使各入罪条件并列且独立发生作用。为此,《刑法修正案(八)》第39条专门规定特殊盗窃,一般盗窃与特殊盗窃(多次、入户、携带凶器、扒窃)存在较大的构成差异,即一般盗窃以数额作为入罪的标准,而特殊盗窃则以行为的实施作为判断构成犯罪的标准。但笔者认为,将非数额型盗窃行为作为构成盗窃罪的基本罪状不具有合理性,但是,为了尊重立法者制定的法律条文,只能将这些特殊盗窃行为作为盗窃罪的基本罪状,使之具备独立成罪之意义。当将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为纳入刑法的调整范围时,一方面,倡导将特殊盗窃行为在满足盗窃罪数额的标准,即在成立盗窃罪的前提下,将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为作为盗窃罪的情节加重犯,升格法定刑。另一方面,为克服非数额型盗窃行为有违刑法谦抑性的弊端,有必要对其作出一定的限制。在讨论各个行为的限定之前,非数额型盗窃行为虽然没有“数额较大”的要求,但其窃取的财物应该是值得刑法保护的,并且根据《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,非数额型盗窃也应符合一定的起刑标准,具体可在低于一般盗窃“数额较大”的前提下,根据当地的经济情况来确定。看起来问题似乎是解决了。但刑事立法上的罪刑不典型的存在,常常使得法官在刑事司法过程中定罪判罚顾虑重重:不定罪,似乎明显违背法律的明文规定;定罪,又觉得量刑过重。

众所周知,我国《刑事诉讼法》规定,对于犯罪的认定必须坚持“事实清楚、证据确凿”。然而,“长期以来受制于刑事侦查技术、水平与能力的限制,案件的事实证据常常‘缺胳膊少腿’,以至于刑事司法裁判中对犯罪的认定只能做到‘两个基本’,即‘案件事实基本清楚,案件证据基本确凿’。这种案件事实证据上的‘两个基本’思想和惯习的弥散,其直接的后果便是刑事司法裁判对于案件定性困难、量刑艰难,而更为严重的后果则是冤假错案的不可避免”^[30]。有鉴于此,《刑事诉讼法修正案(二)》及时对此陋习加以了明文禁止。但是,基于传统的惯性以及侦查水平、能力及技术设备的限制,在侦查环节,案件事实证据上的“两个基本”思想或者陋习仍然在实质性支配着侦查人员的行为。这样的残缺证据群在刑事诉讼中常常致使刑事法官左右为难:由于裁判结果事关被告人的核心利益——自由或不自由、刑重或者刑轻严格依法定罪或者采取疑难罪从轻,似乎过于勉强;但作出无罪判决或者疑难罪从无,似乎又过于“不给人家侦查机关面子”。而且特别是被害人或者被害人家属的信访压力又是不得不考虑的因素,尤其在涉及生命或者重大事故背景下,各方面压力导致尽管案件事实证据残缺,但法官也不敢“冒天下之大不韪”作出无罪判决,进而使疑罪从无的思想无法真正落到实处。

(二)“以刑定罪”的现实基础(https://www.xing528.com)

客观地说,“以刑定罪”思维必须在长期实践基础上才能得出,刚参加工作的法官要用此类思维不大现实,正如法院内部人士自己所称:有时候办案得跟着感觉走,感觉并非天马行空而是源自于长期实践。就像卖瓜瓜农,随便抓个瓜到手里掂掂都能感觉出成熟度和大概重量。因此,相应的担心应运而至,这种经验主义色彩浓厚的思维方法是否会摧毁罪刑法定原则抑或是任意出入人罪?而且,如此看来法官精英化更没必要,因为经过长时间的学徒式培训,貌似任何人都能成为法官。但是,上文已述,法官的“前见”——即裁判者对一行为进行处理时依据社会公正与普遍良知,建立在其良心、裁判经验和公正无私的价值判断等方面,来初步评判行为的社会危害性以及适用何种大致等量的刑罚的初步认知是很重要的。因此,美国法学家波斯纳曾说:“直觉是我们的一套基本的确信,它埋藏得很深,我们甚至不知如何质疑它,它无法令我们不相信,因此,它为我们的推论提供了前提。”^[31]这一步骤是建立在良好的法学素养和知识背景下的。每个法官经过反复的司法裁判积累形成自己独有的一套认定思路,而其中法官的个人法学素养还是起到了很关键的作用,因为对业务素质或者对法学知识掌握更优秀的法官来说,其“前见”会更清晰和明确。但是,鉴于罪刑法定原则的规制且三段论推理的相当正当性,任何法官都不会把司法前见表达出来,因而这种思维过程是尽可能隐形的。正如波斯纳所说:由于“三段论的推理非常有力,又为人熟知,因此,渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大的力气使法律推理看上去尽可能是三段论”。^[32]这也能解释当法官对案件事实分析基础上得出自己的预判断后,依旧运用三段论式的司法推理逻辑对依据事实进行了正向推论,以完整闭合整个司法裁判过程。在此阶段里,司法三段论实际上发挥着一种对之前形成的“前见”的证成、批判乃至修正的作用。

(三)“以刑定罪”思维的适用范围

对于“以刑定罪”问题,笔者同学周建达博士作出过详细的论证,并深入实践进行了长期的田野调查,他做了“关于根据你以往的刑事审判经验,在疑难案件中,你的定罪方法是什么?”这一问题翔实的田野调查,他得出结论:在疑难案件的定罪裁判过程中,以刑定罪这一“逆向型”的定罪思维或者逻辑不仅客观存在,而且为大多数刑事法官所采纳和运用。而对于常规案件或者一般案件,法官似乎更应当确定无疑地坚持司法三段论式的正向司法推理。^[33]这不仅仅源自于贝卡利亚对司法定罪逻辑的理念,即“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚”^[34]。更是源于《刑事诉讼法》中所明确规定“以事实为依据,以法律为准绳”的基本原则。由此看来,论者认为对于疑难或者有重大社会影响的案件,法官往往更倾向于“逆向倒推”的定罪思维。但是,需要提及的是,尽管“以刑定罪”思维在疑难或者重大社会影响的案件中体现得更为明显,但是不能把定罪思维限定在三段论与“以刑定罪”之间,这种非此即彼的二维划定略显狭隘。我们在解释构成要件时完全可以发挥法官智慧。在这个意义上,法官的“创法”行为甚至比“以刑定罪”的价值更高,原因在于司法审判是从事实出发,以解释为要旨而非反果为因。因此,我们更应该提倡发挥司法智慧和经验,这也是刑事指导性案例制度化的重要动因。