反向思维：超越一般定罪的方法论

其实抛开法官对该行为构成要件的解释,影响他的选择另有深层原因。本书对该案从另一视角进行分析即反向一般定罪思维方式——“以刑定罪”。本案构成一死、二轻伤、三轻微伤的结果会首先引起自己的高度关注,相信法官刚拿到这个案件的时候,也许也会从结果的严重程度来倒推案件的定性。这也许出于平衡罪刑关系的动机,同时它又并非是对罪刑法定原则的颠覆。

这一思维过程可以进行以下大体的描述:首先,法官针对某一事实是否应受刑罚处罚具有一定的“前见”,也就是通常所说的“入刑思维”——即裁判者对一行为进行处理时背负社会公正与普遍良知,基于其良心、裁判经验和公正无私的价值判断等,来初步评判行为的社会危害性以及适用何种大致等量的刑罚,从而在刑事司法适用过程中始终相伴的思维。在这种思维支配下,当法官运用传统的三段论对事实依据规范进行裁剪时,发现得出的初步结论与入刑思维中形成的模糊前见有差异(甚至否认了入刑或出刑的可能)。其次,在这种冲突下,法官会基于社会公正理念指导下对社会调控体系进行全面考量基础上,对一行为是否先入刑再次进行思考后,否定掉传统路径下产生的初步结论。运用自己依据司法经验和公正理念对法条进行鸟瞰,寻找适合的法条以及合适的罪名,最终发现某一罪适合裁剪案件事实与之相吻合。进而,某一罪便成为该案的“最终结论”。最后,为了表明这种“最终结论”的正当性,法官再次运用三段论式的司法推理逻辑对依据事实进行了正向推论。而我们看到的案例评析里的内容,就是法官隐藏了最终的定罪结论起到重要作用的“反向推论”过程后,以传统方式所产生的结论。

谈到这里,我们不得不对这种隐性的入刑思维进行探讨,正如张明楷教授所说:“在刑事裁判过程中,很多人事实上都是对案件结论有了大概的判断才去找理由的,这种思维并非错误。因为几乎所有争议的案件中,裁判者会下意识地产生一个结论,然后寻找相应的规范,从这些规范的文本中检视能否有包含案件事实的规定,这在国外并不新鲜通常叫作三段论的倒置,倒置三段论的实质就是现有结论再找依据,而这个结论的建立是凭借正义作出。而且这种正义感不是司法的恣意,往往需要长期的职业培训和法律熏陶,即经过长期的大量的案件比对和分析,裁判者会根据经验得出何种案件需要怎样处理。”^[21]从文字表述来看,以刑定罪很容易被人简单认为先确定多少刑罚来倒推定罪。但从学理上来说,这种入刑思维系是对案件事实进行分析后,对行为是否可以得到刑事评价以及得到何种评价进行评判,并结合规范的具体规定,基于罪刑法定和罪刑相适应原则对行为进行具体判断。^[22]入刑观念是司法裁判的前见,不仅包括入刑而且还是具体裁量刑罚的逻辑前提,这并不是对罪刑法定原则的颠覆,相反正是这种前司法认知有助于罪刑法定原则与罪刑相适应原则的实现。因此,“以刑定罪”中的“刑”并非“刑罚”而是“刑法评价”。这种定罪前的入刑思考是隐形的因而常常被忽视,但是,这种思维恰恰为刑法作为其他部门法的最后屏障提供了一定保障。因为入刑前的考虑是法官基于公平正义理念充分发挥司法智慧产生的前见,而这可以克服仅以定罪为逻辑前提存在的传统定罪量刑模式。具体而言,司法三段论演绎是定罪量刑的传统做法。张明楷教授认为:“大体而言,定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提,案件事实是小前提,如果二者相符合,便可以作出相应的判决。”^[23]从逻辑上来说,三段论似乎符合推理的一般规律。但是三段论建立在纯粹理性角度的逻辑演绎,这种演绎似乎远离国家和社会大环境,也不会评估刑事司法适用过程中的种种影响,是理性化和孤立化的思维。我们从以下两个知名案例可以看出入刑思维在司法适用过程中的作用。梁根林教授在《现代法治语境中的刑事政策》一文中将司法实践中的这种以刑定罪思维或者逻辑命名为“量刑反制定罪”。他认为司法裁判的过程中必须要坚持:“转换传统的以纯粹的教条的构成要件来处理和思考案例裁判的观念,更新思路——即在疑难案件中就换种思维,基于社会公正的考虑案件何种处理方式是最妥当的。因为刑法是离道德最近的法律,任何法益衡量都必须建立在道德基础之上,而传统的三段论在处理疑难问题时过于冰冷。因此,我们要换一个角度,从量刑是否适当为出发点,反过来考虑与刑罚相适应的刑法定罪规定。这也可以成为量刑对定罪的逆向制约作用(当然,我所说的这种思维模式更多建立在疑难案件上,对传统的刑事案件用普通三段论能处理的)。这种量刑对定罪的制约有利于克服法条主义的弊端,从而实现一般正义与个案正义的妥洽。”^[24]对此,高艳东博士可能更为极端,他认为纠缠于个罪之间的微小差别无益于刑事司法公正,相反只有致力于量刑公正才是刑法应该做的。^[25]至于“以刑定罪”思维是不是对罪刑法定原则的颠覆问题,他认为:“刑法既是被害人的大宪章,更多的是被告的大宪章。罪刑法定原则很大程度上是限制司法权的理念,其主要目的是为了准确评价被告人的行为性质、公正衡量其刑事责任并公平给与刑罚处罚。因此,变换罪名解决刑罚畸轻畸重的司法裁判是为了社会公平,从目的来讲依旧是为了维护被告人的权益。相反,僵化理解‘罪刑法定’原则,将该原则等同于司法三段论推理,则是认可和扶持恶法。”^[26](www.xing528.com)

通常来说,动用刑法手段有两个标准:一是形式标准,作为最后保障法,当其他部门法律都无法对社会秩序进行有效调控或者进行调控都无法消除个人行为社会的影响时,刑法的启动才有必要;二是实质标准:个人行为已经威胁到其他法律制度的机制的运行,即不动用刑法,其他法律制度的损失无法修复。^[27]由此可见,入刑思维是“实现社会公正的手段。法的公正性是建立在社会大众的道德观念之上的。作为离道德最近的刑法,行为的社会危害性和应受刑罚处罚性形式上来源于法条的规定,更多的是社会公众内心共同的道德理念以及朴素的是非观念。^[28]因此,入刑思维正是顺应刑法与道德关系基础之上的考量,进而决定某一行为是否进入刑法裁判的视域……因此,无论是基于社会公正与稳定,还是从对行为人的惩罚、矫正、改造思考,入刑的考量均成为刑事审判思维的逻辑起点”。要克服那种“只见法条、不见法理”的形式法治下的严格规则主义的局限性,转而诉诸一种实质刑事法治。正如冯亚东教授所说:“当代社会,各种行为都是错综复杂的。可以说,在一些案件的处理上,正向的思维已经无法应对的复杂的社会生活。而逆向思维恰恰弥补了这一缝隙。(当然,我们不是认识司法裁判仅仅涉及传统的三段论和反向的量刑反制定罪两种方式)行为总是要处理的,但怎么处理往往更加关键。是否进入犯罪圈值得思考,进入犯罪圈后承担那种刑事责任更能符合社会一般正义,倒过来便能决定该进入哪种程序并由此圈定行为的基本性质;如果以其他法律责任方式即可简单有效处置,则大可不必动以复杂昂贵冷酷的刑事诉讼程序。”^[29]定罪活动的目的直接落定在寻求处罚的妥当性上。而“以刑定罪”无疑在某种程度上实现了处罚的妥当性问题。