就朱某勇案例而言,其主观以泄愤为目的,高买低卖他人股票,其主观目的也确实是想导致他人财产损失,其行为符合故意毁坏财物没有什么疑问。但对于另外一个案件而言,其主观要素的分析则值得商榷。严某故意毁坏财产案:2003年6月初,申银万国证券股份有限公司与上海电信局合作推出的“股神通”是一种让股民家庭电话与证券交易中心计算机网络相连通,通过可视电话委托直接进行股票交易的新型业务。被告人严某为提高自己操作股票的技能,遂利用“股神通”并采取连续试验登录的方法,破解了申银万国证券股份有限公司电子交易中心77名客户的资金账号及密码,并于5日至18日对其中10名客户的股票进行交易,造成他人经济损失人民币13万余元。法院认为:被告人严某明知非法侵入他人股票交易账户,并非法进行股票交易,会导致他人股票市值降低的结果,且放任这一结果的发生,造成他人经济损失达人民币13万余元,数额巨大,构成故意毁坏财物罪。[14]对该案来说,对其行为性质的判断是未经过客观事实认定而直接跳跃式地进入主观事实的判断,这个解释过程值得探讨。
严某案上诉后,上诉法院法官撰文认为,间接故意可以构成故意毁坏财物罪的主观故意。具体理由是本案被告人严某作为一名长期从事股票交易的人员,对股票交易结果存在盈、亏两种风险是明知的。换言之,股票交易的盈、亏两种结果均在严某的意料之中,严某对自己非法操作他人股票的行为可能会对他人股票价值生成危害后果是明知的,因此严某具有毁坏财物故意的认识因素。为了提高自己操作股票的技能,被告人严某抱着无关乎自己行为是否会造成他人股票价值损失的主观心理态度,继续非法操作他人股票,这又具备了毁坏财物故意的意志因素。因此,被告人严某在主观上持有的是一种放任态度,即放任危害结果的发生,这种心态属于刑法规定的间接故意。具体而言,尽管严某的主观目的是为了提高股票操作技能,但对造成他人利益的风险是有充分认识的。为了进一步论证严某行为主观上是间接故意,撰文法官继续认为,“为了提高自己的股票操作技能,严某以牺牲他人利益这一后果作为必经阶段。即严某是把自己提高技能建立在可能会造成他人损失基础之上的,因此他原本想要达到的目的中就包含可能会导致他人财产损失的内容。严某这种既不积极追求,也不放弃的损害他人财物价值的主观心理明显具有社会危害性的犯罪故意。如若将其这种放任心理排除在故意毁坏财物罪主观故意之外,犯罪界限的划定必然不符合刑法的本质——法益侵害。所以,毁坏财物的目的并不只限于直接故意,也应包含在间接故意中,否认间接故意也是构成故意毁坏财物罪主观故意的观点有失偏颇”[15]。按照该法官的观点,被告人为提高自己操作股票的技能,破解其他客户的资金账户及密码擅自对他人股票进行交易,造成巨额财产损失,不管行为人是积极追求,还是放任,只要其行为让他人作为财产性利益的股票代表丧失部分价值,就是毁坏他人财物的行为。
对此案的处理还是有争议的,学界有四种不同观点:第一种观点认为行为人在主观上具有毁坏财物的犯罪目的,而只有在直接故意犯罪中才存在犯罪目的,故本罪不可能是出于间接故意;第二种观点认为本罪的犯罪心理既包括直接故意也包括间接故意;第三种观点则认为本罪的主观要件以直接故意为主,间接故意为辅,间接故意主要表现在牵连犯中;第四种观点认为如果是无目的的间接故意,即行为人不希望某种公私财物毁坏结果的发生却造成公私财物毁坏的,或者是出于过失而毁坏公私财物的,属于民事赔偿问题,即使构成犯罪也不构成本罪。而上诉法院法官采用的是第二种观点。然而,就罪名设置来看,虽然与盗窃、诈骗、抢夺等取得型罪名相比分量较轻,不可否认“故意毁坏财物罪”是《刑法》第五章的独立罪名。具体来说,侵犯财产类罪中包含毁坏型和取得型两类,而“故意毁坏财物罪”是以毁坏而非占有为行为主要特征。进一步,既然毁坏财产罪是属于侵犯财产罪中的一个独立犯罪,那么其主观要件必然与侵犯财产罪的主观要件有关。而通说认为,侵犯财产类犯罪(侵占型和毁坏型)的主观构成要件是由故意构成的,取得型侵犯财产罪以非法占有目的为要件,毁坏型财产犯罪则不需要此内容。在这个意义上可以说,非法占有目的是毁坏型侵犯财产罪与取得型之间的差别。张明楷教授曾经举例说明:甲进入位于六楼(最高层)的被害人乙家,搬出彩色电视机后,从五楼与六楼的过道窗户将电视机扔到楼下毁坏。若甲是因为乙家窗户小、无法从窗户扔到楼下,特意搬至过道扔至楼下,当然成立故意毁坏财物罪;如若甲因发现乙正在上楼,为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔到楼下的,则应认定为盗窃罪。[16]为此,张明楷教授认为,本案中盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别就在于行为人是否有非法占有目的。鉴于盗窃罪与故意毁坏财物罪能够比较典型地代表取得型财产犯罪与毁灭型财产犯罪。由此,我们可以合理推断:取得型财产犯罪是取得财产的犯罪,而毁坏型财产犯罪是指消灭或减损财产价值的犯罪。那么,对与客观事实相对应的主观要件来说,取得型财产犯罪需要以取得财产为目的,后者则需要以消灭或者减损财产价值为目的。那么,这个意义上,刑法分则第五章的侵犯财产类犯罪都需要以特定目的作为犯罪构成要件要素。
而且,通说认为,以犯罪目的为构成要件要素的只能有直接故意构成。尽管张明楷教授认为:“从规范层面而言,刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪,因此,只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪,就不排除间接故意的存在。人们说某种犯罪只能由直接故意构成时,只是根据有限事实所作的归纳,并非法律规定。”[17]但是,笔者认为此观点值得商榷,以某种目的为构成要件要素的犯罪只能由直接故意构成。因为仅仅从侵犯财产罪这一章来讲,无论取得型犯罪所需要的不法所有的意思,还是毁坏型犯罪中破坏生产经营罪里的“以泄愤或者其他目的”的规定来看,都是以直接故意为定罪的主观要件,但唯有故意毁坏财物罪具有间接故意的可能,这未免显得突兀。(www.xing528.com)
就本案的情况来讲,如果严某捣鼓他人股票让他人挣了钱或者利益基本持平,没有危害后果存在,那么本案也就不够成犯罪。然而,众所周知,股海深如水,股价原本就是一个不确定的价格——涨跌不定。行为人侵入他人账户买卖股票时,对于该股票日后是涨是跌也不能确定。换言之,在本案中赚或者赔不依据严某的主观想法为转移,而严某既然操作他人股票以提高技能,其主观想法必然是让自己的技能提高而非越练越差,那么技能提高的标准必然是使他人获利。而本案之所以被提起公诉,是因为严某的行为失误或者技不如人导致他人财产损害。那么,如果换一种结果即如果严某的行为使他人获利了则不会被刑法关注,但事实是导致他人财产损失了从而引起本案。这个逻辑推理过程就很值得推敲:严某是否构成犯罪与其行为无关,而关乎股票买卖结果,盈利了则无事,亏了则构成犯罪。进一步,本案是否构成犯罪不是根据实行行为,而是以结果为依据。然而,根据刑法本质是法益侵害的理念,当某种内心倾向或者目的能够决定是否侵害法益而且最重要的是能决定行为的可罚性程度时,这种内心倾向或者目的就是隐形的主观要件内容。正如日本学者所称:“无论如何,要成立故意,就必须对这些规范要素具有认识。”[18]因此,行为人故意的成立必须建立在对后果的认识是确定的。回到本罪来看,虽然条文的规定相对单一:故意毁坏他人财物的,……。但其主观要件只能由直接故意构成。一方面,这是立法有意的省略,因为法典力求语言精练,如果规定:“以故意毁坏财物为目的,故意毁坏公私财物的,……”这不仅显得冗长,而且是不必要的重复。另一方面,法典如此规定也为了统一刑法分则第五章侵犯财产类犯罪主观要件。因此,在本案中,行为人为了练习炒股技能而侵入他人账户进行股票买卖,与其进行股票交易的第三方没有任何利害关系,也不是为了自己牟利,即使造成巨大损失,也不应该构成犯罪。在这里,法院以事实上造成了巨大损失为基础,倒推出对结果即使具有放任的心态也构成犯罪的结论缺乏正当性。
综上,就上述两个案例而言,前一个案件事实认定和法律方法论证还是值得推崇的,这说明在案件审理过程中,对事实认定和法律判断往往依赖直觉或者简单的逻辑知识不值得推崇,案件处理结果的正当性和合理性很大程度上源于法官对规范的合理解释。而后一个案件之所以被诟病的最关键原因还在于法官在思考时,过于注重行为的主观色彩,认为其主观上的放任就是对法的敌视态度,进而值得刑法评价。这无利于判决结论的可接受性,在这个意义上,后案可以说是负面参考作用的指导性案例。
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