行为,指人的自由意思支配下的身体的动静。[4]刑法上的行为是指在社会关系中具有实践意义重要性的身体动静。符合构成要件的行为,……严重侵害或危害重要生活利益的不法行为。[5]故意毁坏财物罪中的行为,就是对“毁坏”的理解,存在一个分歧在于如何理解“毁坏”。对“毁坏”的理解,从理论上来讲,通常有三种学说:(1)效用侵害说。该说认为“毁坏是包括所有意义上的财物灭失状态,同时也包括损害财物效用的一切行为”[6]。(2)有形侵害说。该说认为毁损是指对财物施加了有形作用力,使财物的无形价值或者效用受到损害,或者损害物体的完整性行为。该说强调毁损由两部分组成:物理有形力和由物理有形力造成的损害。[7](3)物质毁损说。该学说认为毁坏是对该财物的整体或部分造成物质上的损坏,使得财物部分或完全不能依其本来的用途使用。[8]效用侵害说限于效用丧失或者降低的结果,对行为方式倒没有加以限制。由此而得到学者批判,认为该说囊括范围过于广泛。因为按照该学说的逻辑,“毁坏”行为方式几乎涉及所有的范围,导致该学说在实践中存在范围过于宽泛,而最终犯罪的边际无限蔓延。有形侵害说开始注重行为,强调了有形作用力对于界定毁坏的作用,但由于无形作用力很难准确认定,实务操作上存在着困难;物质的毁损说强调采用导致财物遭受物质的损毁的手段,但又将后果局限在物理性损毁,不包括功能性损毁,也存在缺陷。基于行为的破坏性,才能把那些虽然使他人财产遭受损失,但并未采用破坏性手段的行为从毁坏中予以排除。[9]由此可见,主要学说似乎都无法对规范意义“毁坏”一词所涵涉的范围进行明确的界定。现实中,毁坏可以表示行为方式,如“毁坏桌子”,也可以表示行为结果,如“桌子被毁坏了”。大致看来,这种日常语言中的文字含义与刑法规范意义上的“毁坏”没有太多差别,因此,故意毁坏财物罪中的“毁坏”,不仅仅是使他人财产受到损失这种结果,而且还有采取毁坏的方式造成这种损失的内涵。
本案承办法官认为:朱某勇的行为之所以被认定为故意毁坏财物罪是因为该行为使“使财物的价值降低或损失”,而这恰恰是“毁坏”的应有之义,故行为符合该罪的犯罪构成要件要素。[10]这种论证思路是值得赞赏的。尽管有观点认为:该案是以本质推出形式,是反果为因的错误做法,因为本质特征是价值层面的超规范形式存在的,而实行行为是具体规范的存在。这种从本质特征倒推出具体要件的方法,就是一种价值判断先于规范判断的方法。而这恰恰与认识规律相反,因为从现象到本质、形式到实质是认识的基本规律。换言之,从实体性存在出发,推导出实体性存在背后的价值内容,也就是从现象到本质,这是符合认识规律的。如果反其道而行之,从本质到现象,就容易先入为主,误入歧途。在刑法方法论中也是如此。因此,论者认为不能从本质推导出具体犯罪构成要件要素,而本案恰恰是这种思路。[11]对此,笔者认同论者对认识事物规律的看法,从认识事物的角度看,由表及里的普遍的认识规律,即先看形式要件再关注实质要件。对此西田典之教授曾经论及裁判官如何思维时谈道:“如何保持裁判官做出正确、适当的判断这一意义上,构成要件的该当性→违法性→有责性这一顺序具有相当作用。理由在于,是否该当于可罚性行为类型这一构成要件该当行的判断在某种程度上具有形式性、明确性,正因为如此,若由此先设定一个限制性框架,即便其后对违法性、有责性进行实质判断,也不会扩大处罚范围。”西田教授进而得出“对于控制裁判官思考过程,进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内,构成要件的该当性→违法性→有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的做法”[12]。尽管西田教授的观点建立在大陆法系三阶层犯罪论体系上,但对我国的犯罪论体系并非毫无关系。因为无论哪种体系在认定犯罪过程中,形式判断必须先于实质判断,如果眉毛胡子一把抓,势必模糊犯罪圈的划定。
但是,事实上,本质特征与具体犯罪构成要件是互为表里的,完全割裂二者的联系也不大可能。因为形式判断和实质判断不可能泾渭分明,法官的思考必须不断穿梭于形式判断与实质判断之间。就故意毁坏财物罪而言,故意毁坏行为及后果受制于“对他人财产权的毁坏”,即个罪的本质统领于犯罪本质——法益侵害。故意毁坏财物罪所侵害的法益就是侵害他人的财产权,即当财物的价值完全消亡就是“毁坏”。客观上不能看财物在物理上有没有毁坏,因为对被害人的财产权来说,当财产都没有了根本就谈不上权利,因此非法的、破坏性的导致他人财产损失的行为就可以实质解释为“毁坏”。换言之,恶意以非法方式导致他人财产权丧失的行为可以纳入“故意毁坏财产罪”的评价范围。因此,对行为是否构成故意毁坏财物罪的评价首先得看行为是否符合毁坏的含义,然后再看其实质。
当然,无论从理论上还是现实来看,仅仅从文字来看很难分出其界限。如果不联系案件事实解释构成要件,所有的解释都是苍白的。如同罗克辛教授举的几个案例:罪犯拎着受害者,将头部撞到建筑物的墙上,不会将墙壁视为危险性工具;而如果从墙上抠出一块砖头砸向受害人头部则是危险性伤害。而如果罪犯推墙将被害人压伤,当墙本来就摇摇欲坠时,就属于危险性伤害。但反过来如果墙是正常的墙面,偶尔推倒将被害人压伤则不属于危险性伤害。[13]由此可见,对行为的深入探讨必须结合具体案件事实。此外,有一个必要的前提是解释结果在公众可认知和接受的范围,即法律语言的表达必须符合普通公众的语言习惯。在此意义上,本书认为,毁坏财物行为应当揭示行为破坏性,只有非法性、破坏性的行为才能构成毁坏,那些不具有非法性、破坏性的行为则不能认定为毁坏。例如,将他人的鸟儿从笼中放掉被认为是故意毁坏财物罪非常勉强,行为只是导致他人灭失了鸟儿而非毁坏了。如果放掉鸟儿都被解释为“毁坏”,这种解释明显违背了法律的明确性,扩大了故意毁坏财物罪的范围。但是,将他人花瓶打破就属于毁坏,因为行为人的“打碎”行为本身就是破坏性的。笔者基本认同本案主审法官对此的论证思路,但其关键性的一句话是:只要能使财物的价值或者使用价值得以降低或丧失,都可以视为毁坏行为。其结论是正确的,但论证略显不足,即并非所有只要导致他人财物的价值或者使用价值得以降低或者丧失的行为都视为毁坏行为。这需要加以限定,即以非法方式导致他人财产权受损。因为单纯理解这句话,容易导致对“毁坏”行为的理解不是建立在行为方式上,反倒是由结果——导致“他人财产价值或者使用价值降低”决定的误解。那么,故意毁坏财物罪的实质并非只要导致财物价值降低就构成故意毁坏财物罪,而是以非法性、毁坏性方式导致财产损失的行为就构成本罪。而这也与故意毁坏财物罪的法律依据相一致。《刑法》第275条规定:故意毁坏公私财物的,……。由此可见,该罪的构成要件里实行行为必须要求行为毁坏了公私财物,即必须首先是“毁坏”——非法性、毁坏性的手段和方式,其后导致他人财产权受损的后果。而本案法官认为的“使财物的价值降低或损失”的判断并非从本质推出形式要件,因为“财物的价值降低或损失”恰恰是行为表现的一部分内容。“毁坏”包括两层意思:一是非法性、破坏性的方式;二是财产权受损失。(www.xing528.com)
那么,我们再次回到朱某勇案,朱某勇的行为是否构成故意毁坏财物罪的关键还是行为是否构成“毁坏”?本案中朱某勇的行为是以“高买低卖”的恶意方式进行股票交易并最终使他人财产权受损的行为可以解释为故意毁坏财物罪中的“毁坏”,因为故意毁坏财物罪就是故意毁坏他人财物的犯罪。一方面,朱某勇采用“高买低卖”的非法性、破坏性方式;另一方面,使他人财产的“价值或者使用价值”受到损害。尽管抛开案件事实,“高买低卖”股票与修辞学上的“毁坏”不太一致,但回到本案,对毁坏“一词进行实质解释”,高进低出买卖股票的行为能够为被毁坏一词所涵摄。这种裁判方式并没有超出公众的认知能力。因为刑法设立“故意毁坏财物罪”意在惩罚的是那些采取“毁坏”手段并导致他人财物价值丧失或者降低的行为。也许有人会认为,即使朱某勇“高买低卖”而使他人股票的财物价值丧失或者降低,造成财产损失,可以作为民事纠纷处理,毕竟朱某勇事后退赔了这些损失,事实上并没有给被害人造成损害,由此限制刑法的惩罚范围。但是,以财产是否追回来作为评价罪与非罪并不符合罪刑法定原则,因为不能用事后行为解释可罚性程度。
此外,需要提及的是本案发生在股市,股市的不可预测性为本案的性质认定增加了难度,因为毁坏公私财物的行为应该是损失或减少财物本来效益的行为,但是股票行情千变万化,在案发时股票是下跌的,指不定在案件宣判时股票又暴涨,反而形成营利。所以,即使被告人有故意追求股票下跌致使被害人财物受损的主观心态,但行为结果并不一定追随其主观目的,而是发生在两可之间,本案的特殊点就在于行为人“高买低卖”的行为,如果行为人仅仅是高买在时间上不够宽裕还没有来得及低卖出去或者恰逢股市大涨而无法低卖出去,此时,还真的很难说行为构成“毁坏”。行为后果的不可预测性对衡量行为的可罚性造成相当的障碍。但是,本案不存在这样情形,因为“高买低卖”行为已经终了,也确实给被害人造成了财产损害,以“故意毁坏财物罪”进行评价是正确的。
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