选择生成刑事指导性案例：突破困境的优化方案

当前我国大陆的解释体系中缺失了重要一环,法官的个人解释,而其他或称弥补之策或称漏洞填充物的各类解释,都是规范性语言与事实的简单对接,正是由于缺乏对法官个人解释的关注而使整个解释体系僵化且苍白,酿成新的病灶再所难免。因此,刑事指导性案例制度化对刑事司法业务指导的技术意义是积极的,其重大意义的核心就在于其本质是罪刑法定原则的具体化并最终有助于实现罪刑法定原则。

1.刑事指导性案例通过个案解释的方式,清晰规范的含义并完善立法。具体而言,不同于高高在上的司法解释,法官的个案解释是自下而上产生的最终由“江湖”到“庙堂”的以案例解释刑法的方式,这种解释方式注重对事实的解析和对条文精神的掌握,以裁判充分说的形式,为同类案件的处理建立一个具体感性的比较模板。事实上,司法过程的价值判断形式表现多样,有的是意识形态,有的是通过目的解释等方式加以体现,但不管哪种形式都比一般社会科学和自然科学显得更加有趣。卡多佐也指出:“司法过程是一种妥协,一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”在这个过程中,刑事指导性案例就是在我国刑事成文法律制度框架下,抛开“试图建立一个完美法律制度的美好世界”的臆想,通过对案例中富有指导性要旨的理解、以启迪法官思维,提升法官审判水平,从而更好贯彻、执行以及完善刑法规范,进而真正实现罪刑法定的有力举措。

德国肌瘤案^[39]:被告人乃是一家医院的主治医师。他给附带起诉人做了一例手术。在以前的一次检查中,她被检查出了一个有两个拳头大的子宫肌瘤,他建议实施手术切除,在手术过程中才发现如果要切除这个肌瘤必须切除子宫,被告人就切除了整个子宫。对于这样大的手术,附带起诉人当时并不同意。州法院认为,在手术前便允许被告人认为,附带起诉人将对他后来实施的手术表示合意。这点违反了法律。Roxin教授认为,这种考虑遗漏论述了一个问题,亦即:被告人在手术前和附带起诉人交代的时候,是否必须和能够想到这种容易产生的情况,即该肿瘤是个与子宫紧紧相连的肌瘤,若要清除它难免要完整地切除子宫。这个时候不能因为他知道这个事实就推定病人的同意。因为病人也有可能愿意继续在其体内器官中保留一个本身很危险的肿瘤,而不愿意失去整个器官。因此,承诺的射程不能太远,本案中医生应当中止手术和事先询问病人的方式获得承诺,而他没有这么做故构成过失的身体伤害。但随着社会的发展,更多的人认为不值得认同该论证,如果说明义务必须扩张到能够阻止根本不理智的人作出承诺的情状,那这个义务就无边无际了。本案就是这种情况,为了维持病人的生命,切除子宫是必要的,而且没有任何人会认为保留这个子宫会带来任何好处。逐渐有判例一致认为,只有对理智的病人作出同意而言,不管从什么角度都可能有意义的那些可能的结果,才必须加以说明。这个案件说明随着时代的发展,对被害人承诺的理解越来越倾向于按照普通百姓对刑法禁令的理解,而当代社会普通百姓对刑法禁令的理解也越来越宽容。

刑事指导性案例有助于立法的完善。如赵某东无罪释放案^[40]:此案反映的是在思想被禁锢了近20多年的20世纪80年代,如何评价知识分子利用业余时间提供技术服务后收取一定劳动报酬的行为。当时,检察机关是直接以贪污罪提起公诉的,法院审理后认定赵某东组织人员利用业余时间有偿提供智力劳动所得的费用来源合法,因而判决确认赵某东的行为未触犯刑法,无罪释放。第二年公报以案例形式公开发布,这一案例的公布无疑是对外释放解放和发展生产力,促进各种劳动力要素充分发挥作用的信号。又如《最高人民法院公报》1988年第1期公布了陈某林、陈某培走私大熊猫皮案就是明显一例。众所周知,大熊猫是国家重点保护的濒危灭绝野生动物,但20世纪80年代中期,猎杀大熊猫以贩卖、走私大熊猫皮的犯罪活动日渐猖獗。而按照1979年《刑法》第130条的规定^[41],对猎杀大熊猫等犯罪法定刑过低,完全无法抵制这种疯狂的猎杀行为,也无法实现社会防卫目的。而在司法实践中,猎杀大熊猫、藏羚羊等珍稀动物的行为不仅仅是破坏野生动物资源,更多涉及非法利益链。《最高人民法院公报》公布对陈某林、陈某培走私大熊猫皮案的处理结论,直接推动立法对大熊猫等野生动物保护的完善。这主要表现在立法机关根据司法实践,于1988年11月6日作出了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》^[42]。这样,对非法捕杀行为刑罚处置明显提高,而且把倒卖等行为按照转化犯处理,提高了刑法的震慑力度。在其后1997年刑法的修改中,立法基本上吸收了上述精神。

2.刑事指导性案例有助于多元价值下的个案正义,推动刑事司法运行机制完善和民众对法治的信仰。在一个逐步走向法治、人权的社会,正义应该尽可能地体现时代的精神和社会发展的方向。法律一旦形成文本,无所谓善恶。但法的本质还是追求正义,而正义只有在个案中才更有实际意义。为此,伯顿以日常生活中情节来说明正义只有在个案中才能得到很好阐述:有两个儿子的母亲在对待儿子上床睡觉的时间上有区别,她允许大儿子可以待到九点才睡觉,但小儿子却要更早。为此小儿子认为同样是儿子就应该在同一个时间点睡觉,因此主张他也待到九点才上床。但是母亲并不认同小儿子的观点进而解释说哥哥需要的睡眠时间比弟弟的少。因此,按照母亲的逻辑:两个儿子因为年龄有差异应该受到不同对待。^[43]因此,母亲的解释就具有支配作用。如果母亲认为儿子都是一样的,那么弟弟和哥哥的上床时间也应该是一样的,而如果她认为小儿子年龄小需要更多的休息时间,那么弟弟就应该较早时间上床。由此可见,母亲的解释类似于法官断案,小孩子都应该早点休息——这是普通规则,但小儿子之所以比大儿子的睡眠时间要多,是因为小儿子年龄小需要更多的休息时间,这是母亲对小儿子特别的要求,也体现出个案正义的内在含义。然而,事物的多角度性决定了不同主体对同一事物认识是不同的,其中个案正义与一般正义的协调需要综合考量很多因素。但是,如果连一般正义——结论的正义性为社会所承认,那么刑事审判的一般正义更难把握,其结果就有可能使性质相同的案件的一部分纳入某一具体构成要件的范畴,而另一部分则游离在法律控制之外。就刑事指导性案例而言,通过对案例的公布有助于统一对构成要件的解释、清晰规范的真正含义。

既然刑事指导性案例有统一构成要件阶段的功能,那么,必然要求主审法官发挥主观能动性,在案件审理过程中充分说理以及严密论证,而这必然触及对法官技能的考验和程序制度的完善,如此一来,对推动我国法律制度的完善和法官技能的培养大有益处。指导性案例制度化在积累法官判决经验的基础上,分析同类案件的关联性,注重案件的逻辑推理研究,推进对典型案件的法理研究。^[44]这有助于刑法运行机制的有效规制。一方面,在刑事司法适用过程中,将一线法官审理案件所累积起来的智慧和经验提炼到一般规范的层面,这些来源于最广泛实践的声音,为刑法规则的修改和完善提供了翔实和充分的素材。达到“我们在不必(也根本不可能)回答什么是正义的情况下,事实上拥有逐渐逼近正义的法律”^[45]。一方面,刑事指导性案例有助于法官技能的培养和法律思维的提升,从而为刑法司法适用建立强大的法律适用人才群体,从而为实现刑事法治打下良好基础。法律适用说到底是人在适用,无论多么完备的法律体系,如果适用主体仅仅根据自己的“价值”取向和法律感性去理解法律、适用法律,姑且抛开司法腐败、权力干涉等外在因素的影响,这样的适用也是僵化和教条的。久而久之,法律技术和方法似乎是学理上的命题,法律论证和推理就成为走过场,法官成为适用法律的“机器”,法律则成为主权者的命令,判决之所以有约束力是因为它是法官根据主权者的命令所作出的。^[46]这是我国法律人处理遇到的案件时,很少在案件中进行充分论证的原因,也是我国刑事判决(包括其他部门法的判决)简单粗糙的原因。正如陈金钊教授所说:“我国的法典是宜粗不宜细的,法律运用也是简单粗糙的,判决是建立在简单的判断基础上的,制度上没有要求进行论证,判决书中基本也没有论证。”^[47]这样一来,粗糙的立法和粗线条的司法构成我国刑事司法简陋的镜像。立法的完备非一朝一夕,且立法本身痼疾使很多以完善立法为己任的立法者倍感无力,但司法过程的精细化,司法适用体制的完善和规制却是可以逐渐完成的。正如有学者所言,刑事案例指导制度化直接的着眼点就在于刑事法律的适用环节和判决结果,而这些正是刑事法治建设当中最实质和最困难的问题所在。^[48]在这个完善体制的过程中,实施指导性案例制度化则起到积极作用,原因在于,刑事指导性案例要求公开判决,但从现有的判决书来看,通常“本院认为”部分简单地罗列了裁判理由,法官思维过程中很多内容都湮灭于其中。而指导性案例就可以促进法官充分说理,即判决作出后很好地讲清楚裁判的理由,进而出现值得借鉴的指导性案例,而指导性案例的颁布又可以引导类似案件法官在审理案件时进行“例证推理”,从案例中探寻到富有意义的裁判规则,继而得出合理裁判的结论,从而使指导性案例的适用进入良性循环的轨道,最终使法官群体甚至整个法律人群体的头脑中法典理性与司法经验有机结合,促进刑法适用机制合理化、法治化。

刑事指导性案例的推广,也能强化民众对刑事司法判决乃至刑事法治的认同和信仰。通过指导性案例领会规范的意义,这符合普通人认识事物由表及里、由表面到实质的认识规律。一方面,其具体性和可鉴别性有助于司法人员处理同类案件时达到认识的统一,克服裁判的随意性,实现同案同判,强化司法权威,推动刑法法治实质化发展。很长一段时间里,我们刑事司法领域里“同案不同判”现象比较严重,如云南的“何某案“与广东的“许某案”就是典型例子。“许某案”以所谓的民意的胜利让许某得以轻刑,而何某则不那么幸运,故两案的裁判结果由于具有极大差异而广被诟病。对公众来讲,似乎只有自己的广泛参与才能让案件处理更加透明和公正,这样的状况极大地损害了司法权威和公信力,造成民众对刑法运行的合理性与正当性产生深刻质疑。通过指导性案例抑制“同案不同判”现象的产生,有助于民众对刑事法治的认同与信仰。

【注释】

[1]林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1985年版,第127页。

[2]韩忠谟:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第5页。

[3][美]马克·克拉:《当知识分子遇到政治》,邓晓箐、王笑红译,新星出版社2005年版,第147页。

[4][美]E.博登海默:《法律学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第238页。

[5]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第270页。

[6][德]弗里德里希·包尔生:《伦理学体系》,中国社会科学出版社1988年版,第515～517页。

[7]周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第98页。

[8]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第274页。

[9]肖吕宝:《结果无价值之评析》,载赵秉志主编:《刑法论丛》,法律出版社2009年版,第357页。

[10]黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年第2版,第26页。

[11][日]町野朔:《刑法总论讲义案Ⅰ》,信山社1995年版,第22页。转引自张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第324页。

[12]该条规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪?

[13]内容为:挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用;挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

[14]高铭暄等主编:《中国刑法的解释》,中国法制出版社2005年版,第2897页。

[15]参见张明楷:《法益初论》(2003年修订版),中国政法大学出版社2003年版,第317页。

[16]参见夏伟东:《道德本质论》,中国人民大学出版社1995年版,第98页。

[17]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》(第3辑),法律出版社1999年版,第25页。

[18]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》(第3辑),法律出版社1999年版,第28页。

[19]张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第15页。

[20]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2008年版,第171页。

[21]三阶层理论中的违法性基本对等于我国犯罪论体系中的社会危害性。(www.xing528.com)

[22]主张对通奸、成人间合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化。

[23]参见最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主编:《中国刑事审判指导案例》(第3卷),法律出版社2009年版,第15～16页。

[24]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2008年版,第88页。

[25]高铭暄:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第912页。

[26]参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第127～133页。

[27]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第133页。

[28]亦即“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。

[29]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第45页。

[30]陈忠林:《从外在形式到内在实质的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期。

[31]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第187页。

[32]明确性的要求是,规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第51页。

[33]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。

[34]何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第63页。

[35]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第89页。

[36]王亚新:《民事诉讼的程序、实体和程序保障》,载[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第2～3页。

[37]杨磊:《成文法制度下罪刑法定原则的确证与强化——刑事案例指导制度与中国刑事法治建设》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第201页。

[38]王利荣:《论量刑合理性》,西南政法大学2007届博士论文,第101页。

[39][德]克罗斯·罗克辛:《德国最高法院判例刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第112页。

[40]赵某东无罪释放案:20世纪80年代初,赵某东得知全国从国外引进10万余台PC微型电子计算机,随机外文资料(说明书)有限,且很零散,广大用户渴望有一套较全面系统的中文资料。为满足用户之需,赵某东与学会理事长张某宇商定,搜集PC微机原文资料,以学会的名义,组织一批专业、外文兼优的科技人员,利用业余时间进行翻译。赵某东组织以刘某明为代表的22名译者,并与其签订了翻译“PC资料”协议书。协议书确定了译稿要求、交稿时间和稿酬标准。协议书中没有明确盈利如何分配。为解决资金困难,赵某东采用预收订户资料款的方法,向全国28个省、市、自治区发了“PC资料”征订单。其后,赵某东先后根据合同提取30%技术咨询费和奖励费的规定,从省科技咨询中心和智力开发中心,支取10余万元。法院认为:根据中国科学院沈阳分院〔1985〕57号文件、辽科协〔1983〕41号文件和沈阳市委、市政府〔1985〕30号文件均规定,参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益30%的酬金。可见,赵某东组织人员利用业余时间,翻译、印刷,并依法签订合同,有偿转让“PC资料”,从中提取30%的咨询费是合法的。因此,确认赵某东的行为未触犯刑法,对被告人赵某东宣布无罪释放。参见《最高人民法院公报》1987年第1期。

[41]1979年《刑法》第131条规定:违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役。

[42]《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》规定:非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,处7年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;非法出售、倒卖、走私的,按投机倒把罪、走私罪处刑。

[43][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第31页。

[44]龚稼立:《关于先例判决和判例指导的思考》,载《河南社会科学》2004年第2期。

[45]刘海波:《判例法与中国的法治建设研究报告》,2008年11月18日中国人民大学公共政策研究院和美国加图研究所联合举办的“通往和谐发展道路:中国改革开放三十周年国际学术研讨会”会议论文。

[46][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1995年版,第32页。

[47]陈金钊:《法律解释学——权利(权力)的张扬和方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第21页。

[48]杨磊:《成文法制度下罪刑法定原则的确证与强化——刑事案例指导制度与中国刑事法治建设》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第201页。