罪刑法定原则在司法实践中的困境与优化

罪刑法定原则有两个基本方面组成:“法律明文规定的,依照法律定罪处刑;法律没有规定的,不得定罪处罚。”^[34]可见,对犯罪构成要素的明确规定是该原则发挥实质作用的另一要点。然而,“法律的局限性孕育于立法活动,隐瞒于法律文本,表现于适用过程”^[35]。因此,罪刑法定原则与法律本身特性就产生了两种悖论:第一,由于僵硬的法律文本无法涵盖丰富多彩的现实生活。那么,对文本无法言及的领域也就是法律没有“明文”规定的情形,如果涉及刑法规制违反罪刑法定原则。第二,即使刑法有规定性内容,但其用语的模糊,导致司法适用的不明确。如刑法中的“其他”词语,这种概然性规定使理解者不一定能准确捕捉其实质内容。例如《刑法典》第225条非法经营罪中第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。尽管司法解释不遗余力地细化各类非法经营行为以期望对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定明确化。但现实中形形色色的各类非法经营行为让司法解释者时而疲于奔命时而顾此失彼,主审法官也由于法典规定的含糊和司法解释的有限性而无所适从。如A系放水钱者(高利贷者),为扩大“生意”面,于市面街头以某融资公司名义贴小广告,称贷款无抵押且放款迅速。甲为一花农,正为近日购买花籽的费用发愁,见此广告遂与A联系。两人见面后对借款金额和高额利息达成一致:甲借A 30万元,时间为3个月,总利息为5万元。A告诉甲,尽管说的是无抵押贷款,但为了他的借款安全,甲须弄一假的房产证给他保管。如果事后甲及时还钱,此假证就销毁;如果甲不及时还钱,则持此假证到司法机关告发甲涉嫌合同诈骗罪,甲依允。于是,甲当日就提交伪造房产证一份,A则将扣除利息的贷款25万元给甲。甲遂写了一张欠条给A,该欠条上注明甲借到A 30万元。甲借到钱后,因为资金流转出现障碍,且贷款利息过高而无法还上。A见此情况,就持甲伪造的房产证到司法机关告发甲合同诈骗罪。

本案中如何评价A的行为是本案的核心,具体争议在于:第一种观点认为甲行为不构成犯罪,因为行为人与被害人已经事先达成一致,如果被害人不还款则告发。因此,被害人事先的同意可以排除告发行为的违法性。第二种观点认为A故意采取让对方提交无效证件作为抵押方式进行非法借贷,并以此伪造证件为要挟,迫使对方归还,否则借此告发使对方受到刑事追究。该行为符合诬告陷害罪的特征。第三种观点认为A发放高利贷的行为,属于一种非法经营行为,而在发放高利贷后通过以使他人受到刑事追究为胁迫手段,敦促他人履行还款义务的,而事实上也直接导致了司法机关的介入。此类行为符合非法经营行为中的“情节严重”情形,应当定性为非法经营罪。最后,法院以合同诈骗罪定罪,主审法官认为发放高利贷的行为似乎符合非法经营罪的要件,但立法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定实在太含糊,有“口袋罪”之嫌,且司法解释也没有规定发放高利贷属于非法经营罪的范畴,根据行为已经造成极坏影响,判处合同诈骗罪相对还合理些。在此,本书不评论定罪结果的合理性,唯想表达的是,在现有规范体系下,即使法律有相应规定,且司法解释也极力跟进的情况下,案件事实的裁量同样存在模糊之处。综上,尽管刑法中的“漏洞”几成老生常谈,但“立法万能主义”的传统思维又使人们对立法者的理性完全信任,习惯于在立法出台后,进行新一轮的立法思考,即原有规则即使有所欠缺,我们就期待再度修改或者出台相关细则以达成弥补之策。然而,对规范的弥补无非是立法和司法解释两种途径得以实现,立法解释是立法者对法典的细化,而司法解释无非是最高司法机关在具体适用法律问题的解答,仍然是立法形式的延伸,解释权高度垄断在最高司法机关手中且采取抽象解释的方式,其实质是“头疼医头、脚痛医脚”式规则弥补形式。由此可见,无论是刑事立法的铺天盖地还是司法解释的不遗余力,这都是一种自上而下的立法思维。现有刑法解释几乎都固化在立法式司法解释的窠臼里。(www.xing528.com)

其实,刑法规范与刑事司法过程是互相协调、共同发展的互助过程:一方面,刑法规范表现出来的一般规则通过刑事审判的开展得以具体实现,规范与事实之间的张力得到有效平衡。另一方面,刑事司法过程中所不断涌现和提炼出来的具体内容叠加式的抽象到一般规则层面,进而推动立法的发展。正所谓“只有在积累了相当数量的具体案例处理经验之后,才能说实体法的某项条文具有什么样的内容”^[36]。那种仅仅把司法过程看作现有规则(无论是立法还是司法解释)现实化的观点,往往忽视了刑法裁量与刑法规范互动的实质,是一种法典万能主义的简单臆想。由此可见,罪刑法定原则作为刑事法治的核心,注重成文刑法的无上地位、克服司法恣意是其重要的内涵,但更重要的是注重对刑法规则精神的具体落实。刑法规则和司法解释存在的漏洞和滞后性是不可避免的,加之文字本身所具有的抽象性和不确定性,那种简单地认为,“有了罪刑法定原则就实现了从制度上对这些问题的取消,只要强调执法从严刑法的规范性要求就可以顺利实现,这实在是不负责任的‘鸵鸟政策’”。^[37]当现有法律文本内容与司法适用之间存在搭配间隙时,需要通过一定方式实质地解释、补充刑法,进而闭合刑法的开放结构。而在罪刑法定原则指导下的中国法制建设体制里,要通过变革现有的刑法运行机制,将立法、司法解释与司法适用双向过程有机地衔接起来。换言之,只有抛弃那种刑事立法完美性追求的单向思维,寻求刑法运作机制的合理化和有效规制,实现刑事立法和刑事司法与执行共同进步,指导性案例无疑是现有法律框架内的合理选择。即有条件的认可法官个人解释的生存空间,通过个案解释的方式扭转现有立法与各类司法解释与事实之间简单的“拉郎配”,改变那种案件审理过程中体现出来的司法智慧和经验如同猴子摘西瓜似的随着案件的结束而被丢弃的状态,从而达到“个案裁判由于遵循先行判决能够维系罪刑标准认定的纵向平衡,群体行为由于遵循先例而促使其标准认定具有横向平衡”^[38]的效果。