刑事指导性案例的生成：强调结果无价值

在大陆法系的犯罪构成理论中,关于违法性的根据(或实质)存在结果无价值与行为无价值的区分。所谓结果无价值的基本观点是,“刑法的目的与任务是保护法益,违法性的根据(或实质)是法益侵害及其危险,没有造成法益侵害及其危险的行为,即使违反了社会伦理秩序,缺乏社会的相当性,也不能成为刑法的处罚对象”^[19];而行为无价值主张“刑法的目的是保护社会伦理秩序,即行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序来决定有无违法性的标准”^[20]。

虽然我国犯罪论体系与大陆法系国家有着相当的不同,但是相同的争论也是存在的,即社会危害性^[21]的实质是法益侵害还是规范违反?换言之,结果无价值与行为无价值的争论,在某种意义上,可以置换为法益侵害说与规范违反说的争论。根据上文观点,犯罪的本质是法益侵害,那么,依此逻辑,结果无价值论必然应当是我们所要坚持的。具体到本书的语境中,刑事指导性案例的生成必须坚持结果无价值论立场。

从理论上讲,刑事指导性案例的生成是为了合理调控犯罪圈,指导司法实践。毫无疑问,结果无价值论的坚持,必然会紧缩犯罪圈。因为只有坚持结果无价值论,将仅仅违犯规范、伦理而无法益侵害性的行为排除出罪^[22],才会合理地对犯罪圈进行调控。申言之,任何案例只有坚持结果无价值才能成为“真正”的指导性案例,才会合理地指导司法实践。然而,令人遗憾的是,根据本书的界定标准,相当一部分所谓的“指导性案例”是存在问题的。试举两例进行分析:

案例一:张某筠运输毒品(未遂)案^[23]。被告人胡某因赌博欠下债务,遂图财害命将被害人韩某根杀害并肢解。后以毒品为由,唆使张某筠等人将其运到某火车站寄存。法院判决胡某构成故意杀人罪,张某筠构成运输毒品罪(未遂)。裁判理由认为:被告人张某筠意图运输毒品,实际运送尸块的行为,属刑法理论上的行为人对事实认识错误的一种,因此不能实现其犯罪目的,属对象不能犯。对于不能犯能否治罪,应当区分绝对不能犯和相对不能犯两种情形。所谓绝对不能犯是指行为人处于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观依据,在任何情况下都不可能产生实际危险结果的手段、方法以企图实现其犯罪意图的情形。由于其不具有实质的社会危害性而不构成犯罪;相对不能犯是行为人认识到手段和目的之间的因果联系是真实的、有科学依据的,只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异才未能造成犯罪结果,故相对不能犯构成犯罪未遂。因此,本案张某筠等人的行为构成运输毒品罪(未遂)。然而,这是行为无价值的体现,如果说犯罪发生的过程是由主观到客观,但认定犯罪的过程必须从客观到主观。

上述指导性案例必然导致“犯罪客观要件名存实亡,导致司法机关根据心理状态甚至根据被告人的口供认定行为的行为;另一方面,将客观行为视为罪过的征表,使客观行为丧失了内在的意义”^[24]。具体而言,本案张某筠的行为并没有侵害法益但也被定罪论处。但是,如果从结果无价值的观点来看,该结果值得商榷。因为犯罪既遂犯是因为侵害或者威胁了法益才受处罚;未遂犯是因为行为有侵害法益的危险而受罚。然而,误以为毒品而运送尸体的行为不可能产生真正运送毒品的后果,我们就不能认定其为运送毒品罪的实行行为。而且上述裁判理由认为行为人假象的危险行为无论如何都不会产生实质后果从而无罪。通常刑法理论认为:刑法规定毒品犯罪是为了实现对毒品的管制,即毒品犯罪的客体是国家对毒品的管制。^[25]具体而言,由于毒品危害公众健康,刑法最终保护的是公众身体健康。由此可见,规制毒品类犯罪所侵害的法益归根结底是公众健康,但本案运送的是尸体,无法对公众健康造成危害,不能构成运送毒品罪。这种相对不能犯处罚的理由在于行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异才未能造成犯罪结果,这反映出司法实践将运送毒品的故意作为独立的处罚根据了。事实上,本案中胡斌的行为构成故意杀人罪和诈骗罪,即胡利用了不知情的张某筠等人的行为为其掩盖杀人事实。在这种情况下,由于张某筠的行为并无危害公众健康的运送毒品行为就不构成犯罪。(www.xing528.com)

案例二:农民偷越(国)边境案^[26]。一群农民打扮的人,在经过边检口岸出境时,由于他们持有的是赴加拿大的商务考察签证而被边检人员拦下,边检人员的理由很简单:农民去商务考察是值得怀疑的。经过盘查,这些人承认自己的最终目的地是去美国。当然,加拿大领馆的人据此取消了这些人的签证。警方也介入调查并挖出了替这些人申领签证的被告人,并以“组织他人偷越(国)边境罪”立案调查。

警方和公诉人员都认为:本案中被拦下的一群人是一些“以合法证件形式掩盖非法出国目的的新型偷渡者”。这些期望以安全方式出境的人或是出国淘金、与家人团聚或是打工谋生,目的本身是良好的,大费周章辗转几国的原因是他们几乎都尝试过自己不畏寒暑、彻夜排队的申领签证而以各种莫名其妙的理由被拒绝。因此,他们不得不寻求某些与他国使领馆有特殊关系的人取得签证。公诉人逻辑在于:你们以不真实的目的骗取签证,即使护照、签证都是真实的。如果你们用这些证件滞留他国或者转道第三国,就是偷渡。但是,如果本案被告涉嫌构成《刑法》第318条“组织他人偷越(国)边境罪”,那么被组织者——这帮意欲出国的人则可能构成《刑法》第332条规定的“偷越(国)边境罪”。然而,《刑法》第332条规定的“偷越(国)边境罪”规定,偷越(国)边境罪,是指违反(国)边境管理法规,偷越(国)边境的行为。这种空白罪状又要依靠相关法规进行进一步明确。《出入境管理法》第2条规定:“中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出、入境的,无须办理签证。”这说明签证不是法律的固有要求。第3条规定:“中国公民出、入境,从对外开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”由此可见,只要公民持有效护照在边防口岸接受出入境检查,即符合(国)边境管理法规的要求。但是公诉人却以“以合法持有护照实现非法目的”为由要求惩处组织申领签证的人,明显是以“出国目的”进行刑法考虑。然而“偷越(国)边境罪”并没有要求行为人的目的,那么既然那群出国农民行为目的并不在本罪的考虑范围,帮助他们申领签证的人的行为更不可能构成“组织他人偷越(国)边境罪”。在此,刑法的适用已经脱离了构成要件的范围,附加了行为人的目的内容,实属主观主义的窠臼。本案最终被定罪,为此,邓子滨博士认为:“本案中发动刑事诉讼的一方并没有遵循法定的判断标准,而是根据证据打击犯罪的良好愿望,附加了其他判断标准,从而得出了即使持用真证件也能构成偷越(国)边境罪的结论。”^[27]

最近,歌手吴某飞发微博称:我想炸的地方有北京人才交流中心的居委会,还有住建委。第二天吴某飞被警方带走,并以寻衅滋事被刑事拘留。律师被通知拟以对吴某飞以散布虚假恐怖信息罪批捕,而后几天后警方将刑事拘留改为行政拘留。本案中行为人谗口舌之快,在网上发布不当言论而被拘留,拘留的理由是涉嫌寻衅滋事。寻衅滋事之要义在于“无事生非,肆意妄为”。明显,吴某飞在网上发布这些信息并不符合这些要件,其后警方又拟以散布虚假恐怖信息罪对其批捕。散布虚假恐怖信息罪是2001年《刑法修正案(三)》所增设,位于妨害社会管理秩序罪一类,是一结果犯。这意味着散布虚假恐怖信息罪不仅要有散布行为,还得产生社会秩序的混乱,造成一般民众的生活因虚假恐怖信息受到影响。而后尽管警方以行政拘留取代了刑事拘留,但公权力这一系列行为无不表达出行为无价值的立场——重视行为的反伦理性和反常规性。这不仅导致国民无法预测自己的行为性质,而且现实中导致不当限制国民的自由。当前网络上国民表达言语自由的方式很多,也不免有浑水摸鱼趁机挑起事端认,也有网民不当发泄自己不满情绪的宣泄,但因此就进入刑法评价确实有坚持行为无价值立场之嫌。