刑事指导性案例的生成：法益侵害说的实施

上文已述,刑法的本质涉及法益侵害说和规范违反说的对立。保护法益观念强调行为只有侵害了法益才能是处罚对象。与此相对立有刑法是维护伦理秩序的观念,即刑法是为了维持社会当中所存在秩序。刑法是保护法益还是维护社会伦理秩序呢?本书认为法益保护更能体现刑法的机能。因为,很多时候伦理并不能完整体现刑法规制的范围,有时过宽,有时又过窄。而刑事案例指导本质是一种个案法律解释工作,其实质是对某一项法律原则、规范的丰富化、具体化。因此刑事法律解释必须合乎刑法的本来意图——即保护法益。犯罪是具有法益侵害性的行为,这种法益侵害性包括两种情况:其一,行为确实对法益造成了损害;其二,实施故意侵犯重大的法益的行为,即使没有造成现实侵害结果,但具有侵害危险的情况。按这一立场,如果某种行为没有侵害法益,即使违背了最低限度的伦理也不应当作为犯罪处理。某些道德规范之所以能够下沉到刑法规范的层面,是因为该规范基于维护法益的需要。而任何刑法规范都是建立在道德规范基础之上的,法益衡量有道德的判断。当行为侵害法益或者造成重大法益侵害危险时,其可罚程度——即是否值得科处刑罚,都需要道德的支撑。但是,维持道德的手段并非法律,除非该道德规范已经融入刑法规范的范畴。因此,刑事指导性案例的功能同样也必须坚持法益保护原则而非其他,否则极易跳出犯罪的本质所涵摄的惩罚范围,造成犯罪圈的扩大。对于规范违反说与法益侵害说的优劣,本书通过一些案例加以论证。

行为侵害法益却没有违背伦理秩序的情况在实践中颇多见,但很多时候却没有入罪。《刑法》第272条规定挪用资金罪^[12],如何理解借贷给他人中的“他人”?参照最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定^[13],在此司法解释中,挪用公款给集体企业、国有企业使用的,不在此罪考虑范围。那么,挪用资金罪中将本单位资金给集体企业、国有企业是否构成本罪呢?换言之,行为人在集体或者国有企业资金缺乏的情况下,擅自将资金借贷给该单位使用,应否构成挪用资金罪。从法益侵害说的角度来看,不管行为人将资金借贷给何人,只要其行为侵害了本单位资金的占有权和使用权,就应该构成本罪。但依据上述最高人民法院的司法解释,行为人挪用公款给集体、国有企业的行为,没有为自己谋利且辅助了国有、集体企业,不应当构成挪用资金罪。一方面,这是国家主义立场的体现,国家主义强调行为只要维护了整个国家大集体的利益,以集体主义为核心,具有深厚的社会本为的色彩,推崇只要行为是对公共利益的维护就是合理的观念。另一方面,这也是与法益侵害说相对立的规范违反说的立场,规范违反说认为行为尽管侵犯法益的,但没有违背伦理——行为人帮助其他国有、集体企业而自己没有获利并不构成犯罪。案情如下:梁某在担任某县食品药品监督管理局局长期间,利用该局是该县药品保健品协会(以下简称协会)业务主管单位的关系,以协会名义与某职业培训学校(以下简称学校)合作在该县办理公共营养师培训班(学员是全县各药店员工),并单独出面与该学校洽谈合作条件。约定:学校对每期每个学生收1600元培训费,学校以每个学员400元的金额返还协会作为劳务费,另私下以每个学员200元返还梁某作为个人酬劳;培训费由协会代收,扣除按照约定返还的金额后,再付给学校。根据双方达成的合作协议,学校在某县招收学员263人,共计52600元。梁某安排该协会经办人姚某收取此费用并把此款全部存入由其指定的账户上。后梁某根据协议扣除按每个学员600元计算的返还费157800元后,将剩余的款项交给学校。事后,梁某告诉协会会长在本次合作中学校返还了一定数量的金钱,但没说具体数额,会长也没有过问此款是在药监局账上还是个人账户上,不了了之。其中,被扣留的157800元直至案发约一年时间里被梁某借给了某集体企业。

庭审中梁某辩称收取学校返还的52600元系个人劳务所得,而暂时挪用协会的返还资金属于救助集体企业帮助其渡过难关,不仅无过而且有功。对其收取的学校返还的52600元系个人劳务所得的观点是无法成立的。本案关键在于梁某实际利用了药监局局长的身份为协会与学校牵线搭桥。换言之,如果梁某不是药监局局长,药监局与协会成员单位之间没有业务上的管理关系,协会成员单位未必愿意付费指派员工参加这类培训活动,而无法召集足够数量的学员参与培训,没有数量保证,培训的成本加大,培训单位又未必愿意开办。可见,学校返还梁某的“个人酬劳”是梁某利用职务便利得到的回报。我国《刑法》第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有,以受贿论处。”但本案的关键在于梁某挪用协会的钱怎么定性?

对其不予刑法评价的主张基于以下理由。第一,由于梁某促成学校与协会交易与自己管理部门的业务无关,动用个人账户存放他人款项似乎算不上公款私存,况且协会会长和经办人员姚某依稀知道收费这件事,因而很难证明梁某具有私吞协会收益的故意。第二,即便断言梁某暂予借贷给他人该笔款项的做法违法,也不可能被纳入刑法的评价。第三,即便梁某的行为是基于借鸡生蛋的主观恶性,且其挪用资金用于借贷他人已经严重损害了政府公共管理活动中的形象,而行为人对挪用款项归个人营利活动的违法性是明知的,但是他挪用的款项不具有公款性质,也不是已经处于国家机关管理活动中的其他属性的财产,根据罪刑法定原则不能定为挪用公款。第四,梁某的行为同样不完全符合挪用资金罪的构成要件,《刑法》第272条对挪用的款项做了严格限定,行为人挪用的必须是本单位资金才构成该罪,而梁某挪用的是为其他单位保管的款项,而且其客观上是借贷给集体企业渡过难关,因而也不宜纳入刑法评价。最后法院以挪用其他单位款项但借贷给集体企业为由判决梁某无罪。但本书认为,梁某扣留协会受益的行为应予刑法评价。首先,他收受52600元回扣的行为是有罪的,占有协会157800元钱不还的行为却无罪,即轻行为定罪而重行为不予刑法,明显存在逻辑悖论。其次,针对上述观点来看,根据《刑法》第91条第2款的规定,公款应当是指“国家和集体所有的款项”,^[14]梁某占有的是集体的款项,而他意在将集体款项挪作他用,不管行为方式为何种,即无论借贷给何人,适用挪用公款罪对其处罚是妥当的。因为,刑法打击的就是擅自挪用款项给自己或者他人的行为。刑法之所以规定挪用公款罪和挪用资金罪,意在将该罪主体范围分别限于公务人员和公司、企业等单位的人员,目的在于防止这两类人利用职务便利侵吞本单位财物。最后,梁某占有协会的157800元没有纳入刑法评价。在此,本书无意批判法院的判决,但认为如果坚持法益侵害原则,该案结论应该相反。

而在有些情况下,行为没有侵害法益但却违背了社会善良风俗,很多时候却被当作犯罪处理。“南京换妻案”就是一个典型事例。2007年到2009年间,南京某大学副教授通过网络建群的方式,网罗一些网友到其家中卧室里进行“换妻”游戏,总次数达18次之多,后因聚众淫乱而被获刑3年半。根据《刑法》第301条的规定,聚众进行淫乱活动的,对首要分子和多次参加者,追究刑事责任。本案是三个以上成年人,基于同意所秘密共同实施的行为。如果依据犯罪是侵害法益的行为,因为本案没有侵害部分公众对性的感情,故不应该构成犯罪。而根据规范违反说,行为人聚众进行淫乱活动,且为首要分子和多次参加者,应当构成聚众淫乱罪。事实上,本案行为人也确实以该罪名被定罪量刑。对此,张明楷的观点很有代表性:刑法是一种拘束自由的重大痛苦,其自身并非理想,这个案件是没有被害人的案件,其行为违背了部分人对性关系的看法。法官基于维护善良风俗的考虑,将私下场合聚众淫乱行为解释为妨害社会管理秩序因而构成聚众淫乱罪。但是,存在不同的价值观的现代社会对这些行为应当宽容。法律只要保障不同价值观的人共存就行了。刑法的适用原则上必须限于违反他人意思,事实上对他人造成重大侵害或者威胁的行为。^[15]而且“时至今日,社会善良风俗仍旧处于一种非制度化、非系统化的状态,仍然靠一种较松散的组织结构来发挥自己的功用”^[16]。就本案而言,单纯以刑法来维持伦理存在滥用刑罚的风险。综上,维护社会伦理并单靠适用刑法,刑法机能只能是保护法益,它通过保护法益体现自己的道德立场。这意味着刑事指导性案例的功能也只能是保护法益。(www.xing528.com)

此外,对不能犯以犯罪论处的做法是把评价核心放在行为人表露于外的对法律的敌对态度而非法益的侵害。一个典型的案例是,被告人肖某1995年曾因盗窃罪被判处有期徒刑,其后的2001年他又将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别寄到上海市有关部门及新闻单位。法院以危险方法危害公共安全罪并以累犯身份判处其4年有期徒刑。就本案而言,肖某邮寄虚假病毒邮件的行为是有社会危害性的,但社会危害性是否达到造成社会恐慌的程度值得商榷。但法院以危害公共安全论处,将其放置在等同于放火、爆炸、投放危险物质等重大犯罪而适用重罪,这表明裁判者的评价核心是法的敌对态度。值得注意的是,该判决公布十天之后,全国人大常委会《刑法修正案(三)》增设了投放虚假危险物质罪。那么,可以推断《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪没有投放虚假危险物质罪的内容,因为如果有这一内容完全没有必要增设这一条款。肖某却被认定“以危险方法危害公共安全罪”,将完全不具有毒害性的假炭疽杆菌作为危险物质,不能不说本案的认定是与法益侵害说相背离的。此种情况并不利于发挥刑法的行为规制机能,因为刑法是行为规范,通过这类行为规范,使得对犯罪刑为的规范评价得以具体实现,表明犯罪行为在法律上是无价值的,同时告诫人们不得实施犯罪形为的意识决定。而尽管此案中行为人意欲使假炭疽病毒造成上海有关部门恐慌,其对法的敌对态度确实较强,但严格按照法益侵害来看,适用该刑罚是不恰当的(当然,如果此事发生在《刑法修正案(三)》增设了投放虚假危险物质罪之后,被判处投放虚假危险物质罪则没有什么问题)。

当然,对“法益”的刑法教义学考察也要进行综合判断,所谓“法益”实际也包括了犯罪人的权利保护,只是后者与其他法益包括普通公民人权保护之间不时此消彼长,人们才会将其分开讨论;而且,貌似不同主体的法律利益或者直指公民的权利内容或源于人权保护,因此刑法目的实际上应当是保障人权。然而,由于很多犯罪的设置都面临价值选择,因此,只有先正确确定刑法中个罪立法所着力维系的规范,才能正确决定法益侵害评价的方向,这说明行为侵害或者威胁法益时的可罚性程度是建立在道德评价基础之上的。例如为维护家庭和睦对婚内强制性行为不定罪、基于为民除害而杀人、为救助下岗女工而挪用公款等都损害了法益但并没有加以处置或者减轻处置,这侧面证实刑法在个罪中面对法益冲突,其关注和保护的是哪种法益,取决于个罪立法着力点在哪里。事实上,社会是平衡的有机体,在对多种法益进行衡量时,如果其中一种明显强大,那么,它将在法律中有所体现,对其他法益的保护力度就应该减弱一些,达到一定的平衡。

如“白某峰强奸案”和“王某明强奸案”,就为处理婚内强奸案件提供了规则。其中,白某峰案的裁判理由指出:“如果在合法婚姻关系存续期间,丈夫不顾妻子反对,甚至采用暴力手段与妻子强行发生性关系的行为,不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为,不能构成强奸罪。”^[17]而王某明案的裁判理由则指出:“在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。”^[18]上述两个案例确立了以下规则:“在婚姻关系正常存续期间,丈夫不能成为强奸罪的主体;在婚姻关系非正常存续期间,丈夫可以成为强奸罪的主体。”最近在网上炒得很热的关于“婚内强奸”的案件,最后被以强奸罪定罪:两个青年男女订婚之后择日成婚,按习俗先办婚事再择机补办登记。婚礼已毕入洞房之际,“新娘”反悔了。“新郎”觉得“生米煮成了熟饭”,何况自家为此已花掉积蓄的4万元钱,不入洞房岂不荒唐!于是强行与“新娘”发生了性行为。事后,“新娘”四处告状,要求对“新郎”治罪。最初当地公检法均不理睬,后因妇联做工作,才“依法判决被告人构成强奸罪”。该案件一波三折处理结果体现出对道德的重视而非法益保护,尽管结果是合法的,但却向公众传达出不太积极的信号:就是即使行为构成犯罪,但在传统习俗支撑下必须有“相关部门做工作”才能被定罪,这也是受规范违反说影响的结果。