犯罪的本质及刑法的意义

所谓犯罪,“自其实质言之,可谓为生存竞争超越适当限度,而由刑法规定制裁之行为,易词言之,科犯罪者以刑事志大才疏,以为生存竞争之界限,使个人利益得以团体利益相调和,而个人行为由此得以共同理想相一致,是为刑法之使命”^[2]。犯罪是由刑法规定值得科处刑罚的行为,刑法就是犯罪是否成立、是否科处刑罚以及科处何种刑罚的依据。

(一)刑法是正义与利益保护的表达

法律是正义的表达,因此,任何规范的首要根据必然是正义。而且,正如奥古斯丁的不朽名言:离开正义,国家不过是个大的匪窝。所以,如何保证国家这个利维坦不去吞噬组成自身机体的国民,是法治需要重点考虑的问题和难题。^[3]但是,正义如同普罗透斯的脸,而我们也常常迷惑于这张变化莫测的脸。博登海默说:“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义,人们就可能说,正义所关注的是如何使一个群体的秩序和社会制度适合于实现其基本目的的任务。”^[4]正义和利益看起来没有什么关系,但利益分配的合理性是正义思考的首要内容,正如我国学者所说“社会基本结构的正义包括两个基本方面:首先,是社会的各种资源、社会合作的利益和负担的分配的正义问题。其次,是社会争端和冲突的解决的正义问题。前者可谓‘实体正义’,后者可谓‘形式正义”或‘诉讼正义’”。^[5]因此,利益并非纯粹经济学范畴的概念,德国学者包尔生则作了更详尽的说明,他认为:“利益的不同范畴可以粗略地划分如下:肉体和生命;家庭,或延伸了的个人声明;财富;荣誉,最后是自由,或按照其自身目的塑造一个人的生命的可能性。……因此,可以把正义任务的总的准则表述如下:只要力所能及,就自己不要做,也不让其他人去做不公正的事,或者用肯定方式来表达,尊重并保护上述权利。”^[6]由此看来,正义与利益是“双生子”,双方休戚相关。进一步,法律正义与否,取决于法律是否保护了应当保护的利益,即法律平等保护了社会各阶层的利益,满足公众成员生存和发展所需要的利益,那么法律就是正义的。而在当今社会,即使绝对的报应刑论已失去普遍支持,报应犯罪的基本观念却依然在刑事立法和司法活动中起着支配作用。但作为一种制造个人痛苦的方式,一种反人性需要的社会现象,刑法绝非生来具有正当性。就其本质而言,只有刑法惩罚了侵害社会成员利益或者对社会成员利益有侵害重大风险的行为,保护了一个社会基本生存所需要的秩序时,这种刑法才是正义的。

(二)犯罪本质是对利益的侵害(www.xing528.com)

既然刑法是对正义和利益保护的表达,那么犯罪就是对利益的侵害,由此而得到刑罚处罚并承担刑事责任。因此,犯罪的本质应该说就是利益侵害。但问题并没有这么简单,刑法学者对利(法)益的概念和内涵存在一些争议,刑法学界对犯罪本质一直颇有争议。现在基本上是法益侵害说、规范违反说和折中说三种观点。法益侵害说认为,犯罪是对法律保护的生活礼仪的侵害或者引起危险(威胁);而规范违反说强调犯罪是对社会机体的侵害,犯罪通过对个别化的生活秩序的侵害,破坏了存在于社会中的规范联系,使整个社会陷入现实的以及未来可估算的危险。刑罚表明了对有缺陷行为的态度,承受了刑罚的无价值行为揭示了如下命题:必须普遍地把行为作为一种不值得一提、不可再次经历的行动选择来看待。^[7]持折中说的学者认为,犯罪的核心是法益侵害,法益的侵害后果是规范产生的根据。但是,法益侵害或者威胁的样态同样也是刑法法规产生的依据。因此,犯罪的本质不仅仅是法益的侵害和重大威胁,而且还包括侵害或者威胁的方法和类型,后者就意味着犯罪本质还有违反义务的一面。^[8]因此,折中论倾向于以法益侵害说为主,有限的规范违反说为补充。也有台湾地区学者采取某种骑墙态度,认为在立法范围内的刑法目的应该采取法益保护说,在解释论上的刑法目的应该采取规范违反说。^[9]

然而,既然刑法是维护正义和防止利益侵害的表达,犯罪则是具有利(法)益侵害性的行为。而且犯罪必须是侵害利(法)益的行为。因为法益侵害说认为:“刑法之所以将一定的行为规定为犯罪,并对其科处一定的刑罚,目的就在于通过防止犯罪行为,达到保护为该种行为多侵害的生活利益(法益)的目的。”^[10]而且法益侵害说在保护法益的过程中,也实现了刑法的自由保障机能。换言之,刑法一方面规制公民行为,使任何人不得超越自由的界限,不得侵害法益;但另一方面又严格限制司法人员,使公权力不得肆意侵害公民的自由。对此,日本学者町野朔认为:刑法的机能就是“犯罪的抑制”和“人权的保障”。他进而认为:“为了实现抑制犯罪的目的而使用刑罚是国家的正当权利,但这不意味着国家可以滥用刑罚。刑罚使受刑者产生各种不利益或者痛苦,侵害了其权利,故不允许行使与抑制犯罪目的不相均衡的刑罚。刑罚不仅规定了刑罚,而且通过限定刑罚权发生的要件、样态来协调犯罪的抑制与人权的保障。”^[11]当然,侵害或者威胁法益的行为是否纳入刑法评价需要对“法益侵害”进行评判,一是行为所侵害或者威胁的是重大法益;二是侵害的程度——可罚程度,对可罚程度的衡量就是法益的比较,因为刑法的目的在于保护个人或者集体(国家)的生命、身体、财产和自由等(很多时候个人利益优于国家、社会利益)各类法益,而任何犯罪会或多或少的涉及上述类型法益之间的衡量。